建筑企业挂靠经营法律问题研究

摘要

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）及相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作出明确的规定，严禁未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程，建筑企业挂靠经营由此而生。挂靠经营，是指没有法定资质或者资质较低的组织或个人，借用具有法定资质或者资质较高的企业资质或者以其名义从事经营活动，并向其缴纳一定的管理费的行为。然而《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。正是因为建筑企业挂靠经营违反了法律的禁止性规定，使得在挂靠经营过程中挂靠人、被挂靠人以及其他相关的个人或企业的合法权益很容易受到侵害且不能得到法律的有效保护，给当事人造成不必要的损失。本文对建筑企业挂靠经营的成因、存在的风险以及风险的防范进行研究，在目前建筑市场挂靠经营不能完全消除的情况下，为挂靠行为的规范以及合理利用提出见解，以期减少因挂靠产生的纠纷。
　　本文由引言、正文、结语组成。其中正文共分为四个部分:
　　第一部分研究挂靠的基础理论问题，从挂靠的历史渊源到建设施工挂靠的相关理论问题，最后引出法律法规关于建设施工挂靠行为的规定。
　　第二部分是我国建筑市场挂靠经营产生的原因及现状研究，主要是从我国现行法律的规定、国家实行的资质管理制度和市场准入制度、挂靠双方的关系、行政部门监管不力等方面进行分析。
　　第三部分是分析建设施工企业挂靠经营的法律风险及责任承担，并对如何防范建筑企业挂靠的法律风险提出建议。通过对挂靠经营中被挂靠人和挂靠人存在的法律风险以及可能承担的责任进行分析，达到对挂靠经营的后果有深入的了解和认识，以向挂靠人和被挂靠人提出建议的方式，从而达到我国建筑企业在经营中降低风险、减少或者避免不必要的纠纷的目的。
　　最后一部分从司法实践中存在的与建筑挂靠有关的两个热点问题着手，试图解决对在因建筑挂靠所引发的诉讼中所涉及的部分程序及实体问题。
　　结语部分对全文进行了总结，综述了对建设施工企业挂靠经营进行规范的重要性，对建筑市场的规范以及解决相关问题的司法实践有着重要的意义。

目录

声明

摘要

引言

一、挂靠的概述

(一)挂靠的历史渊源

(二)建筑企业挂靠经营的特征及对该行为的界定

(三)建设施工挂靠的表现形式

1．借用资质型

2．内部承包型

二、建筑市场挂靠经营的成因及现状

(一)建筑市场挂靠经营产生的原因

1．国家对建筑企业实行的严格资质管理和市场准入制度催生了建筑市场挂靠经营

2．法律规定的缺陷给建筑企业的挂靠经营提供了“钻空子”的机会

3．挂靠双方的利益驱动使得挂靠经营现象屡禁不止

4．行政部门监管不力给建筑企业挂靠经营行为提供了生存的土壤和空间

(二)我国建筑市场挂靠经营之现状

三、建筑企业挂靠经营的法律风险及防范

(一)建筑企业挂靠经营的法律风险

1．建设工程施工合同无效，当事人将丧失主张权利的依据

2．挂靠施工的工程质量不符合标准的，挂靠双方对因此造成的损失承担连带责任

3．挂靠人在施工过程中与第三人因民事合同发生的债务可能由被挂靠人承担

4．挂靠人在施工过程中所招聘的劳动者的用工责任可能由被挂靠人承担

5．挂靠双方可能面临行政以及司法处罚

(二)挂靠经营法律风险的防范

1．被挂靠人可以对挂靠人进行事前风险评估并采取相应的预防措施

2．被挂靠人应当强化对印章的管理

3．在工程施工过程中对挂靠人进行实质性管理

四、司法实践中几个与挂靠有关的热点问题

(一)挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定

(二)挂靠人以被挂靠人名义订立的买卖、租赁以及借款等合同，是否构成表见代理

结语

参考文献

致谢