以贷还贷法律问题研究——以新贷中的保证责任承担为中心

摘要

以贷还贷是商业银行存贷款业务中的常见现象。由于其本身在操作方式上的特殊性，以贷还贷中新贷主合同是否有效、以贷还贷新贷保证人是否承担保证责任，向来是理论和实务中争论的焦点问题。本文从实务案例出发，按照审理以贷还贷借款保证合同案件的一般思路，以科学界定以贷还贷的法律性质为基础，对新贷主合同的法律效力、新贷保证合同的法律效力、以贷还贷的认定，以及新贷保证责任承担等主要法律问题进行了分析探讨。 文章首先分析了以贷还贷的内涵和法律性质。不少学者认为：以贷还贷属于借款合同展期，是对借款合同履行时间的变更。本文在比较分析的基础上提出：以贷还贷在性质上属于债的更改，亦即新合同的产生、旧合同的消灭，而不是债的变更，它与借款合同展期有着本质区别。这是讨论以贷还贷法律问题的基本前提。 在以贷还贷新贷主合同的效力问题上，学界争论主要集中于以贷还贷是否因违反国家金融法律规定、危害金融管理秩序，而直接导致新贷主合同无效。本文认为：以贷还贷是借贷双方真实的意思表示，借款合同本身并没有损害第三人的利益；以贷还贷没有违反法律的强制性规定，对银行开展以贷还贷业务的限制和规范，属于经济法调整的范围，不能以影响金融管理秩序为由，否定银行和借款人两个平等民事主体之间的借款合同的法律效力。肯定以贷还贷新贷主合同效力的做法，也已经为司法实践和银行监管部门所认可，而否定以贷还贷新贷主合同的法律效力，除了使借贷双方的法律关系更加复杂之外，并不能有效解决银行和借款人之间的民事权利争议，故新贷主合同的效力应当予以肯定。 对以贷还贷中新贷保证合同的效力问题，法院在审判实务中通常认为：新贷的实际用途为以贷还贷，而新贷主合同约定的借款用途不是以贷还贷的，属于对借款合同的变更，而不是借贷双方对保证人的串通欺诈。本文对此进行了辩驳，认为：以贷还贷的合意产生于借款合同签订之前，从新贷设定时间、所贷数额和实际的履行行为看，应当属于借贷双方对保证人的串通欺诈，其法律后果是保证合同无效，保证人应当免于承担保证责任。 在以贷还贷的认定上，本文认为：应严格坚持认定以贷还贷的法律标准，不能以事实上存在的以贷款偿还贷款的行为，替代法律标准。就举证责任而言，最高法院在审判实务和指导意见中均强调：保证人应当就借贷双方有以贷还贷的合意进行举证，否则应当承担败诉责任。本文认为不然，理由是：以贷还贷行为属于双方行为，单方无法完成；以贷还贷行为是借贷双方内在意思和外在表示的共同体现，故只要保证人证明借贷双方有以贷还贷的实际行为即可，而不应要求保证人对借贷双方有以贷还贷的合意另行举证，从而实现举证责任分担上的平衡。对以贷还贷中最具争议的新贷的保证责任问题，《担保法解释》第39条规定：保证人以知道或者应当知道以贷还贷的情况为其承担保证责任的必要条件，值得肯定；但同时又规定新贷、旧贷保证人同一时，即使保证人不知道以贷还贷的情况，仍然应当承担保证责任的例外情形。结合对该条司法解释起草理由的追溯考察，作者提出，这一例外规则在逻辑推理和利益衡量上有欠妥之处。本文认为：以贷还贷的法律性质是新合同的产生，旧合同的消灭，因此，不能用旧贷中保证人所应当承担的责任再来要求保证人；鉴于保证人对新贷被用于以贷还贷的情况并不知道，保证人仍应免于承担保证责任，故《担保法解释》第39条第二款但书应当予以删除。 在旧贷已经过多次以贷还贷时，保证人承担保证责任是否应当以其首次提供保证时对以贷还贷情况的知道或者应当知道为必要?相关司法解释未予明确，法院判决做法也不一致。本文认为：以贷还贷中旧贷的保证责任业已因主合同的清偿而消灭，且保证人承担保证责任的根本原因是保证人对以贷还贷的知道或者应知，因此，保证人知道或者应当知道临近的旧贷属于以贷还贷的，即应承担保证责任，而无须探求首次提供保证时对以贷还贷的情况是否知道或者应当知道。此外，本文还就以贷还贷新贷保证责任承担的法律规则适用的例外情况作了探讨。文章认为，如果保证人放弃对以贷还贷情况免责的权利的，则构成以贷还贷中保证人免于承担保证责任一般法律规则的例外，即保证人仍然应当承担保证责任。

目录

文摘

英文文摘

声明

前言

第一章问题的提出——实务案例与主要法律问题

第一节最高法院审理的四则以贷还贷案例

第二节主要法律问题

一、实务案例反映的主要问题

二、现行法律规定中的主要问题

三、本文分析思路

第二章以贷还贷的涵义与性质

第一节以贷还贷的基本涵义

第二节以贷还贷的构成要件

一、涉及新旧两份借款合同、两个借贷法律关系

二、前后两份借贷合同的主体相同

三、前后两份借款合同的金额、履行时间上有密切关联

四、借贷双方有以贷还贷的意思表示

第三节以贷还贷的法律性质

一、关于以贷还贷法律性质的主要观点

二、本文观点及理由

第三章以贷还贷中新贷主合同的效力

第一节认为以贷还贷中新贷主合同无效的观点及理由

第二节认为以贷还贷中新贷主合同有效的观点及主要理由

第三节本文观点及主要理由

第四章以贷还贷中新贷保证合同的效力

第一节新贷主合同约定借款用途为“流动资金周转”与以贷还贷的关系

第二节新贷主合同约定借款用途为“购买原材料”之类与以贷还贷的关系

第三节借款合同实际用途与约定不一对新贷保证合同效力的影响

第五章以贷还贷的认定

第一节区分事实上的以贷还贷和法律上的以贷还贷

第二节认定以贷还贷的一般标准

一、新旧借款合同借贷双方主体须有法律上的同一性

二、新旧借款合同在数额上、时间上密切关联

三、须有以贷还贷的行为

四、借贷双方以贷还贷的合意是以贷还贷的构成要件，但不应作为以贷还贷的认定标准

第三节几种特殊情况的认定

一、先还后借能否构成以贷还贷？

二、借一还多情况下以贷还贷的认定

三、部分新贷被用于以贷还贷的认定

第四节举证责任的分担

第六章以贷还贷中新贷保证人承担保证责任的法律规则——兼评《担保法解释》第39条

第一节《担保法解释》第39条确定的法律规则

第二节对《担保法解释》第39条的分析检讨

第三节对《担保法解释》第39条的修正意见

一、以贷还贷新贷保证责任承担问题上的价值取向

二、以贷还贷中保证人承担保证责任的法律基础

三、本文的修正意见

第四节多次以贷还贷的情况下《担保法解释》第39条的适用

第五节以贷还贷法律规则适用的例外——保证人明示放弃相关权利

结语

注释

参考文献

在校期间发表的论文

后记