沈家本“会通中西”的法律思想——基于《暂行章程》5条附后的解析

摘要

鸦片战争以后,世界的真实样貌在中国人眼前次第展开,传统的“中国中心论”及“华夷”观念受到了极大的冲击,中国人开始了西学东渐的历程。而贯穿这一过程始终的则是如何协调和处理中西两种文明之间的关系问题,从“师夷长技以制夷”到“中体西用”再到“戊戌变法”,最后到沈家本的“会通中西”,中国人从最初学习西方的技艺,一步步深入到西方的法律、制度和文化领域。清末修律,是在晚清政府支持下,正式、公开地学习和引进西方法律制度的一次实践,也使得中学和西学的关系问题,从民间争论上升到国家政治生活的高度。晚清修律涉及到三方主体,他们对于中西法律的关系有不同的理解。清廷要求,制定一部可以中外通行的法律,这是从修律结果上提出的要求,但没有给出一个具体的意见;以张之洞为首的礼教派,在坚持纲常名教万古不易的前提下,提出了“可变”与“不可变”的具体界分;而以沈家本为首的法理派,作为修律的实际操作者,针对上述两派的要求,结合中国所面临的国内外形势,在取法西方的前提下,创造性地提出了“会通中西”的法律思想。但要在实践中落实远比简单地提出宏观要求困难、复杂的多,这就是沈家本主持修律所面临的环境,了解这些对于理解他的“会通中西”很有必要。提到修律,就不得不考虑中华法系礼法合一、诸法合体、民刑不分的传统,往往一部以刑法为主的法典,就是整个国家法律的化身。因此,在清政府,不论立法、修律的出发点是什么,这一实际是必须要考虑的,因而刑律的修订很自然的就成了晚清修律的焦点和核心。很自然的,《大清新刑律》就成了清末修律制定的第一部新法。这部法律因为对传统的超越较多,一出台就成了争议的焦点,而贯穿其间的礼法之争更使中西两种法律思想之间的冲突达到了白热化的程度。
　　文章以清末修律为背景,以礼法之争中产生的《暂行章程》5条为切入点,以《大清新刑律》的制定为主线,以修律过程中对中西法律之间关系的处理为核心,来研究沈家本及其“会通中西”的法律思想。基本思路是:由《暂行章程》5条引出中西法律的关系问题,再深入礼法论争的全过程,去探究争论的缘由及双方各自的立场和观点,接着由修律实践过渡到沈家本个人对中西法律关系的认识及他“会通中西”的理论,最后在这个理论联系实践的过程中,探究沈家本的思想本质。并结合礼法之争等大的思想论争中沈家本的主张和决断,给看似“矛盾”的历史选择一个合理的解释。全文分四个部分来展开:
　　第一、《暂行章程》5条附后及其所引发的思考。以之为引子,引出后面几个部分的内容。因为,清末修律,《大清新刑律》的制定,其中的焦点性争议,都是因为《暂行章程》5条的出现而平息,礼法之争因《暂行章程》5条附后而起,更因之而愈演愈烈,因此,这一部分内容对后面各部分的展开,对了解沈家本立法的政治和思想环境,从而揭示沈家本的法律思想有重要的意义。
　　第二:沈家本与礼法之争。沈家本在清末修律中的最大贡献,就是对新律发展方向的把握。作为清末修律的主持者,他不仅要考虑到法律本身的进步性和实用性,而且其制定的法律要为统治者和整个社会所接受。再加之他本人所处时代的复杂性,以及他自身集保守性与开明性于一体,能够不避物议,作出自己的决断,本身就需要一种勇气。礼法之争每一个阶段,沈家本的主张、努力,不仅可以让我们一睹他深厚的旧律根底和法学理论知识,更通过礼教派的主张反衬出他的难能可贵,让我们更清楚的看到在中国传统遭遇西方法制文明时,作为封建立法大臣,他的态度以及取舍标准,从而给他一个在新旧论争中的公正定位。
　　第三:沈家本的中西法律观。如果说前两部分,都是立足于修律实践来研究沈家本,那这一部分主要从思想的角度,通过沈家本对中国旧律和西法的认识,来展现在清末这一复杂的社会历史条件下,沈家本“会通中西”思想的可贵性,以及他为了实现这一构想,所进行的理论和实践探索。
　　第四:回归真实的沈家本。是要在前几部分的基础上,根据他的知识背景、所处的时代特征、以及司法生涯对他思想可能的影响,再结合当时的政治条件,以及他本人对政治的认识,剖析他的思想本质,将他作为一个封建官僚和近代立法者的身份结合起来,从而还原一个真实的沈家本,并通过他对后世立法和法律发展的影响来探讨他的历史功绩,在功过是非的权衡中给他一个立足现有学界研究成果,又力求客观的评价。

目录

内容摘要

Abstract

引言

一、《暂行章程》5条及其实质

(一) 《暂行章程》5条及其内容

(二) 《暂行章程》的实质及其所引发的思考

二、沈家本与礼法之争

(一) 礼法论争的背景

1.社会政治背景

2.思想背景—清末的"西学东渐"

3.沈家本其人

(二) 礼法之争与《暂行章程》5条附后

1.礼法之争的含义

2.《暂行章程》5条附后对礼法之争的影响

(三) 沈家本对《暂行章程》5条附后的态度

1.沈家本与《暂行章程》5条的拟定

2.沈家本对礼教入律的批驳

3.《大清新刑律》中保留了大量的旧律内容

(四) 礼法之争的实质

三、沈家本"会通中西"的法律思想

(一) 作为封建官僚的开明性

1.对变法必要性的认识

2.对西法的公允态度

(二) 沈家本的中西法律观

1.会通中西的提出

2.清廷对中西法律关系的认识

3.沈家本"会通中西"的努力

(三) 综论会通中西

四、回归真实的沈家本

(一) 思想的旧学基础地位

1.知识结构上的旧学主导性

2.研究方法上对旧学的重视

(二) 经世实学对沈家本的影响

1.清末朴学向实学的转向

2.沈家本的学术转向

3.沈家本的律学实践

(三) 沈家本对"中体西用"的践行

1.中国近代的"中体西用"理论

2."中体西用"的内涵

3.沈家本对"中体西用"论的践行

(四) 谨慎的政治人生

1.沈家本的政治格调

2.沈家本对法律与政治关系的认识

结语

致谢

参考文献