再论法的本土化——以我国破产法移植历程为视角

摘要

法律移植是20世纪60年代以后开始受到西方学术界重视的一个话题。在中国,对法律移植进行系统广泛的研究探讨,则是90年代以后的事情。现今有关法律移植的讨论已延续了二十余年,至今还远没有结束。这是因为法律移植理论始终与法律现代化、法律文化、法的资源取向、本土化、法律多元等诸多问题“纠缠”在一起,较为复杂。事实上，这些都只是在说明同一个问题,表述方式不同而已。本文采用的是较为形象的也为大多数学者所青睐的“本土化”的说法。
　　我国学者一般在论述法律移植问题时,往往按照以下的思路进行:开篇讨论法律移植的概念,究竟源于植物学还是医学,接着比较移植与借鉴、吸收等词语的区别。然后引用孟德斯鸠或萨维尼的经典论说引出法律移植反对论的话语立场。转而回到国内,讨论苏力等学者的本土资源论。接着联系实际,指出我国建立社会主义市场经济需要移植外国法,但是要注意本土化,注意移植的方式和效果,或者是分析影响移植成败的几点因素:植体、受体、供体。最后得出结论:谨慎而又稳健的法律移植是可能成功的。从20世纪80年代末至今,有关法律移植的理论研究都是如此这般,缺乏创新,鲜有学者从我国法律移植的实践出发对法律移植与本土化展开研究。
　　有鉴于此,本文试图从我国两次活生生的企业破产法移植的实践出发,以实证的方式演绎出法律移植中法的本土化这一不可或缺的环节,并推导出本土化的实现路径。全文从以下三个部分展开:
　　第一部分主要概述了我国两次企业破产法移植的背景和移植内容。在1986年企业破产法(试行)移植之际,我国刚刚开始社会主义经济体制改革,计划经济仍占主导地位,因此在移植中借鉴吸收了许多东欧社会主义国家和大陆法系国家破产法的相关内容。而在2006年第二次破产法移植之际,我国社会主义市场经济体制早已趋于成熟,立法水平也有很大提高,在移植中综合参考了美国、德国、法国、日本、俄罗斯等诸多国家的破产立法。
　　第二部分以1986年企业破产法(试行)的移植评价为切入点,深入分析了当时第一次破产法移植后在中国本土出现的种种水土不服的问题:形同虚设,无法适用、未能发挥破产法的基本功能,增加了交易成本、存在大量法律漏洞导致我国逃废债务行为泛滥等。而新企业破产法自2007年6月1日方开始实施,由于其实施时间较短,移植效果尚待社会实践的检验,但从目前来看还未发现企业破产法(试行)中出现的种种水土不服的问题。通过两次企业破产法移植的对比,分析得出了影响法律移植成败的几大因素:经济、政治、文化、法律内部因素等,由这几大因素的分析合乎逻辑地推导出法的本土化对法律移植的重大影响,即本文的第三部分。
　　第三部分首先简要阐述了法律移植与法的本土化的概念,本土化对于法律移植的必要性,并举例说明了本土化在法律移植实践中的重要地位。就如何实现本土化问题,本文从法律移植的内、外部环境两个层面加以展开。从法律移植内部环境出发,应当在对移入法进行本土化改造的同时,改造与移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部环境而言,法律文化的配合至关重要。因此要做到:创造性转化传统法律本土资源、注重吸收正在形成的本土资源、营造实施环境等三个方面。

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引 言

一、我国破产法的移植历程

（一）1986年企业破产法（试行）的移植历程

（二）2006年企业破产法的移植历程

二、旧破产法移植评价及移植成败原因探析

（一）1986年企业破产法（试行）的移植评价

（二）破产法移植成败的原因探析

三、法律移植与法的本土化

（一）法律移植与法的本土化概述

（二）法的本土化的实现途径

结 语

致谢

参考文献