论医疗过错的认定——以医疗损害鉴定制度为中心

摘要

《侵权责任法》第七章规定了“医疗损害责任”,其中第55、57、58条的规定引起了关于医疗过错认定的广泛讨论。由于涉及法学、医学以及法医学等领域,医疗过错的认定成为司法实践中判定医疗过错责任的难题,但由于医疗过错是医疗损害责任的构成要件之一,其关系重大,因此这个问题必须予以解决。
　　尽管目前关于过错的认定存在主观过错说、客观过错说和主客观相结合说等多种观点,但过错的本质是一种应受谴责的主观心理状态。主观过错是不可能被他人完全准确地察觉和知晓的。但是,以过错责任为归责原则的民事纠纷中过错的认定显然是法官必须面对的问题。就医疗过错的认定而言,《侵权责任法》中是采用的客观过错说,判断的标准包括:具体标准——医疗注意义务的违反;抽象标准——是否符合相应的医疗水平。这些规定和理论都存在一定的弊端,即前者弊端包括:在法律体系中,缺乏高位阶的法律对医疗注意义务的统一规定;医学知识的专业性大了认定是否违反医疗注意义务的难度。后者弊端包括:医疗水平含义模糊、外延宽泛,具有高度的概括性和抽象性;医疗水平的动态性等因素。因此,仅凭上述两个判断标准不能从根本上应对实践中层出不穷的各种纠纷。对此,实务界就倾向于通过医疗损害鉴定这一路径认定医疗侵权纠纷中的医疗过错。
　　然而,《侵权责任法》依旧没有统一规定医疗损害鉴定的相关内容,导致目前两种医疗损害鉴定模式并存。两种鉴定模式各有利弊,国外的医疗损害鉴定体制也各有所长,我国应充分考虑具体国情,正视现行医疗损害鉴定制度自身的不足,如鉴定主体的确定、鉴定结论的认证和采信、鉴定主体的责任等,扬长避短,合理构建我国的医疗损害鉴定制度。经比较分析,笔者认为:建立以司法鉴定为主的鉴定体系,成立的医疗损害技术鉴定委员会,完善鉴定人主体制度和责任制度,提高医疗损害技术鉴定人的资格,理清鉴定人与鉴定结论的关系,完善鉴定人回避制度,有序推进异地鉴定,强化鉴定结论的质证、认证和采信程序等方式方法是改进医疗损害鉴定制度的重要举措。

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引 言

一、医疗损害责任中的过错

（一）侵权过错的概念

（二）医疗过错的概念及特征

（三）医疗过错对于认定医疗侵权行为的意义

二、医疗过错的认定及其障碍

（一）具体标准认定——必要注意义务

（二）医疗过失的认定抽象标准——医疗水平

三、医疗过错认定中的医疗损害鉴定

（一）医疗损害鉴定的概念与类型

（二）两大法系鉴定制度之比较考察

四、我国医疗损害鉴定法律制度的重构

（一）医疗损害鉴定体制改革的理论基础和实践基础

（二）完善医疗损害鉴定制度的具体建议

参考文献

致谢