侵权法上的损害概念研究

摘要

损害是侵权法上的重要概念,是侵权法的核心,甚至可以说整部侵权法都是围绕损害的认定而展开的。传统的理论偏重于从损害范围的量的层面来认定损害。在这样的思维定式下,有了相应的差额说、组织说等关于损害本质的学说。这些学说对损害的认识是倒果为因的。以量的大小来认定损害的有无,结果使得在一些情形下,当事人虽受有损害却得不到法律的救济。这样严重违背了人们的正义观念。并且随着诸如使用损失、生物学上的损害等新的损害形态得到司法实践的承认,由于这些损害形态本身缺乏利益比较的基础,从损害范围的量的层面来认定损害的做法只能是削足适履。旧的损害观面对新的损害形态更多的是无所适从。基于此,本文认为应该转换认识损害的视角,把损害仅仅当成是责任成立上的要件来考虑。损害是一个法律概念而非自然概念。在此认识下,本文赞同损害的规范说。并且在规范说之下,在审理侵权损害赔偿案件时,要严格区分责任成立和责任范围两个步骤,在此基础上，进一步区分损害的概念、损害的金钱评价和损害赔偿范围三个概念。
　　本文第一部分对损害和侵权法上与损害相关的两个概念即“侵害”和“损失”做了对比,澄清这些语词的差异,方便我们更好地从法律文本上认识损害,也为本文第五部分对我国《侵权责任法》上的损害规定的点评奠定了基础。
　　本文第二部分介绍了侵权法上的损害概念的历史发展。分析了从罗马法到近现代欧洲法上的损害概念,总结出损害的发展趋势,即损害概念表述的抽象化和损害外延的扩张化,为本文第四部分介绍规范说做好理论铺垫。
　　本文第三部分从科技、经济形态和思想领域描述了现代社会之于传统社会的变迁,突出现代社会的“风险性”。侵权法面对“风险社会”的回应就是其规范重点从保障行为自由向加大对受害人的救济转变。基于加大对受害人的救济的需要,侵权法上的损害地位日益凸显。这为支持规范说做好理论铺垫。
　　本文第四部分是全文的重点。在对差额说和组织说的特点和不足进行分析之后,本文认为差额说与组织说的不足是其研究视角的缺陷造成的,即差额说与组织说都是从损害范围大小的角度来认识损害的,这种看问题的视角本身就是倒果为因的。损害的认定是一个价值判断而非纯粹技术判断,差额说和组织说就是用技术判断代替了价值判断,才导致在差额说与组织说之下会出现一些我们眼中理所当然的损害构不成法律上的损害。基于此,本文认为应当转换视角,用责任成立的视角而非责任范围的视角认识损害,而损害的规范说就是契合这种研究视角的,也是本文所支持的。
　　本文的第五部分从纯粹的理论分析回到现实中来,主要分析我国《侵权责任法》所规定的损害的特点,并分析了其不足。指出《侵权责任法》事实上还是以损害赔偿法为主体,损害赔偿请求权与预防性请求权在构成要件上完全不同,将两种性质完全不同的救济方式统一于一个一般条款会导致侵权法法律体系的混乱。因此应将我国《侵权责任法》的一般条款修改为“侵害民事权益造成他人损害的,应当依照本法承担损害赔偿责任”。并且应将预防性请求权单独集中规定。这样根据损害赔偿救济与预防性救济的的不同性质分而治之,合理安排侵权责任法的体系。

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引 言

一、与损害相关的概念比较

（一）损害与侵害

（二）损害与损失

二、损害的历史

（一）罗马法上的损害

（二）近现代欧洲大陆法上损害的发展

（三）小结

三、损害地位的凸显

（一）侵权法的转向——由加害人中心走向受害人本位

（二）损害地位的凸显

四、损害的概念与关于损害的学说

（一）损害概念的分析视角

（二）差额说

（三）组织说

（四）视角的转换——责任成立上的损害学说：规范说

五、我国侵权责任法中与“损害”有关的规定及其改进

（一）我国《侵权责任法》上与“损害”相关的词语的使用情况

（二）不足与改进

参考文献