先占取得：习惯法与成文法的互动与冲突

摘要

进入20世纪80年代以来,学术界在研究民族习惯法的问题上将研究重心主要放置于部门法在少数民族地区的适用问题上，对少数民族习惯法的研究多以实证研究的方法对成文法与少数民族习惯法之间的关系进行探究,结合西部大开发的时代主题来探讨我国法治社会中成文法与习惯法各自的法律地位、立法技术、相互的互动与冲突,以完善我国的法治资源,尤其是在理论界和实务界都极力提倡的设立民法典的起草进程中,研究成文法与习惯法的冲突、融合关系对未来民法典的制度构建起着关键性的作用。然而目前对于如何处理法制统一与习惯法的关系问题上的研究尚有不足,仍没有推出一套成熟的理论来界定法律适用上对成文法和习惯法的适用比例。因此,笔者仅仅以庞大习惯法体系之中的先占制度一点为研究切入点,以广西金秀县的“打茅标”案例为分析的事实背景,通过对此案例中的先占取得习惯法从理论和价值两个层面加以分析,探寻出正确处理先占取得习惯法和成文法的理论和方法,提供一些合乎构建和谐社会的整合先占取得习惯法和成文法的具体建议,希望以此能够对整合未来民法典与习惯法之间的关系有所裨益,进而最终完善我国和谐社会中的法治建设。
　　文章结构分为四个部分:
　　第一部分为案情简介与诉争焦点。通过对广西金秀县“打茅标”案例的简述,厘清本文的分析对象——先占取得习惯法,阐明了现代法治重“移植”外来法律、轻“本土”习惯法的立法现状,进一步针对本文“打茅标”案例提出需要解决的四个主要问题:一是现实生活中是否存在先占取得制度;二是先占取得习惯法是否具有其存在的合理性;三是如果具有合理性,法官是否可以径行据以判案;四是适用先占取得习惯法判案所应遵循的实体法规则和程序法规则有哪些。对以上问题的探究有利于在成文法与习惯法中寻求适当的连接点,促成二者之间相互融合,为本案纠纷之解决提供有力的法律依据,这正是构建法治社会、完善法治建设之关键。
　　第二部分为“打茅标”案例中先占取得的制度考察。先占取得从罗马法伊始,历经日耳曼法承袭,一直沿用至今,为多数国家民法典或判例法所规制、运用。基于对先占制度的理论考察和我国目前存在的大量先占事实,从理论层面来论证先占取得习惯法的存在具有一定的客观性以及合理性。无论是从“本土资源论”还是从“法律移植论”的角度出发,我国未来民法典应该给予先占制度应有的法律地位,以填补目前先占制度的法律缺失。这为未来民法典的先占制度构建提供宝贵的借鉴经验。
　　第三部分为先占取得制度的合理性探讨。从价值层面进行论证:先占取得习惯法与成文法的先占制度在价值诉求上是归于一致的。虽然二者的价值起点各有不同,但在人性恶假设和资源稀缺假设的论证下可以得出:二者都是为了实现社会公平正义的价值诉求,是相互融合的关系。因此,法官在先占制度缺失的环境下是可以径行依据先占取得习惯法判案的,进而提出促进二者融合的路径。
　　第四部分为未来民法典设立先占制度的构建。先占制度的构建主要从以下几个方面着手:先占制度的法律概念与法律性质、法律构成要件、法律效力、程序法规则,作为本案中的法官适用先占取得习惯法判案所应遵循的实体法规则和程序法规则。

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引 言

一、研究综述

二、国内对该问题的研究现状

三、本文研究方法与论文结构

四、本文的创新之处

一、案情简介与诉争焦点

二、“打茅标”先占取得的制度考察

（一） 先占取得制度溯源

（二） 各国先占取得立法之比较

（三） 我国先占取得的历时探究

（四） 立法的本土资源论与法律移植论

三、先占取得制度的合理性探讨

（一） 习惯法与成文法之间的关系——冲突、融合

（二） 促进先占取得习惯法与成文法融合之路径

四、未来民法典设立先占制度的构建

(一)先占取得民事习惯法在民法典编纂中的应有地位

(二)先占制度的具体制度构建

五、结 语

参考文献

致谢