制衡的理性:社会保护和人权保障的博弈——以刑法谦抑之检察权为视角

摘要

思想、科学、文明的进步总是与社会变革息息相关,刑法学的发展也不例外。第二次世界大战后,人类在深刻反思历史的基础上,人权意识空前高涨,在刑法领域尤其如此。因此,各国开始反省和纠正刑法万能的倾向,破除对刑法绝对社会控制力的迷信和过高期待。如今,刑法应该成为人权保障的大宪章,并且理应成为社会控制的“最后手段”,已经成为共通的观念并受到高度重视。社会保护满足对刑罚的需求,排除过轻不足量的刑罚;人权保障则构成对刑罚的制约,禁止过于严厉的、超量的刑罚,刑法谦抑理所当然地成为现代刑法追求的价值目标。世轻世重,社会保护与人权保障二机能的动态博弈成为必然,最好的选择是在社会保护与人权保障的平衡中实现博弈共赢。
　　追溯历史,我们发现,刑法往往在强硬和谦抑之间轮转。刑法是克制还是放纵,是立法者和司法者基于其间社会物质生活条件,推行刑事政策的选择。社会调整体系健全,法治技术成熟,法律才能从整体上呈现出一种自信的宽容。当前历史时期下,刑法该谦抑,该进取,抑或在谦抑与进取的博弈制衡中做出相对合理的选择?不论对于中国还是世界其他各国而言,都是一个难题。破旧除新极有可能加剧冲突,导致失序甚至无序产生,旧的制度被打破,相应的新规范又未建立,新旧交替衔接不可避免发生断层,在阙如和需要的矛盾悖论下,刑法将往何处?实际上,这是一个不断追求理性平衡的动态博弈过程。
　　本文由引言、正文和后记三个部分构成,正文包括四个部分,具体而言:
　　第一部分是刑法谦抑基本问题概述。笔者首先沿着历史的脉络对刑法谦抑做一个简要介绍;其次主要围绕刑法谦抑的蕴涵、范围(作用域)、刑事一体化视野下的发展趋势三个方面,阐述刑法谦抑的概念;最后从刑法微观层面:犯罪和刑罚两个维度,刑法宏观层面:刑法谦抑与自由、宪政和民主三个维度,分析刑法谦抑的法理和社会根据。
　　第二部分以刑法社会保护和人权保障机能为载体,首先简要分析刑法的社会保护机能;其次论述刑法人权保障机能,主要针对宪法维度下的人权保障——刑法谦抑的源泉做探析;最后基于刑法社会保护和人权保障兼顾的悖论,得出刑法谦抑理所当然成为二者协调统一中的平衡“标尺”。
　　第三部分在第二部分的基础上,对刑法谦抑在社会保护和人权保障中所发挥的平衡作用做进一步分析。首先分析刑法社会保护和人权保障冲突,冲突表象体现为:刑法谦抑和刑法扩张基于社会现实常态并存、此消彼长,并从社会经济变革、公民权利意识觉醒、刑法自身发展规律三方面对冲突原因做简要分析;其次笔者以博弈平衡为主线,从权利与权力对立统一之反比例演进,指向刑法谦抑目标:宏观社会调整体系中刑法应恪守本分、中观刑事政策下‘严而不厉’法网的理性选择、微观刑民关系下对义务本位和权利本位利弊权衡后所秉承的社会本位的“契约化”发展,刑事冲突解决过程中参与主体各方的博弈三个方面,重点论证刑法谦抑在我国司法实际“社会保护和人权保障不可偏废、刑事司法应更加偏向人权保障”中实现平衡之可能和必要;最后归结出,刑法谦抑促成社会保护和人权保障之最终走向——博弈共赢。
　　第四部分立足于第一、二、三部分之上,从检察机关公诉问题实证分析的视觉切入,对刑法谦抑在司法中的实现做探析,但囿于篇幅限制,故落脚于检察权行使中的刑法谦抑之实现。笔者首先从谦抑理念、制度设计、人(司法者)和制度融合三个方面,对刑法谦抑在司法中实现的基础做简要分析;其次从刑法谦抑在司法中实现的理论障碍,实体、程序立法与司法操作的衔接障碍,程序人权保障理念、检察权行使制度障碍三个方面,有选择性并有所侧重地对刑法谦抑在我国司法中实现面临的问题做较为系统的阐述;最后遵循分析问题、解决问题的逻辑,从四个层面展开对刑法谦抑在检察权行使中实现的路径探析,即检察机关理念培养,检察机关审查起诉前:注重程序分流、完善检察监督和检察建议,审查起诉中:保持法律适用解释、不起诉与刑事和解裁量权规范,审查起诉后:建立量刑建议制度、追求恢复性司法、轻刑化目标。

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英文摘要

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引 言

一、刑法谦抑基本问题概述

（一）刑法谦抑发展简况

（二）刑法谦抑的概念

1.刑法谦抑的蕴涵

2.刑法谦抑的范围（作用域）

3.刑事一体化视野下的刑法谦抑

（三）刑法谦抑的根据

1.刑法微观层面：犯罪与刑罚

2.刑法宏观层面：自由、宪政和民主

二、刑法谦抑之悖论——社会保护和人权保障的协调统一

（一）刑法的社会保护

（二）刑法的人权保障

1.刑法的人权保障机能

2.宪法维度下的人权保障——刑法谦抑的源泉

（三）刑法保护社会与保障人权的协调统一

三、刑法谦抑之平衡——社会保护和人权保障的动态博弈

（一）刑法社会保护与人权保障的冲突

1.冲突表象——刑法谦抑与刑法进取之并行不悖

2.社会保护与人权保障冲突的原因分析

（二）刑法社会保护与人权保障的动态运行

1.权利与权力对立统一的反比例演进

2.指向刑法谦抑目标的宏观、中观、微观博弈

3.刑事冲突解决程序中参与主体各方的博弈

（三）刑法社会保护与人权保障的最终走向——博弈平衡54

四、刑法谦抑之检察视角——保护与保障动态平衡中的理性

（一）刑法谦抑司法实现的基础

1.保障人权、秉承谦抑的刑事司法理念

2.技术优化制度，制度规范行为——人和制度互动融合

（二）刑法谦抑在司法中实现面临的障碍

1.刑法谦抑在司法中实现面临理论对接障碍

2.刑法谦抑在司法中实现面临的实体、程序立法障碍

3.刑法谦抑在司法中实现程序上面临的理念、制度障碍

（三）刑法谦抑在司法中实现路径探析——检察权行使视角

1.检察机关在刑法谦抑司法实现中的理念培养

2.检察机关审查起诉前：注重程序分流，完善检察监督和检察建议

3.检察机关审查起诉中：保持适用解释、不起诉与刑事和解裁量限度

4.检察机关审查起诉后：建立量刑建议制度，轻刑化中实现刑法谦抑

结 语

参考文献