能源投资中BIT“非排除措施”条款适用问题研究

摘要

鼓励和保护外商投资是国际投资法的重要目标之一，然而，实践中对投资者利益的过度强调，使得如何平衡私人投资者与东道国各自的利益成为一项难题。在投资条约中，对东道国的提及往往是授以责任，而对投资者则更多赋予权利，与此同时，在投资争端中，争端解决机构往往作出有利投资者的裁决。2002年的阿根廷危机敲响了亟需再平衡东道国与投资者私人利益的警钟，各国已不愿将对投资的保护凌驾于本国重大的公共政策目标之上。尤其在能源投资领域，由于关系到电力、煤炭和光伏等诸多新旧能源领域，所涉东道国利益复杂，包括其能源安全、环境保护、公共健康等，因此笔者认为，基于当前能源投资领域所表现出的投资者与东道国利益的失衡，重申维护东道国能源主权、保证东道国行使合法的国内规制权具有重要现实意义。综观当今社会，恐怖主义威胁、经济危机、公共卫生紧急情况、环境灾害等日趋横，重视国际投资条约中的NPM条款，无疑对进一步再均衡东道国和投资者双方的利益、维护东道国核心关切具有不可替代的角色。“非排除措施”条款（NPM条款）意在保障东道国在特殊情形下（如国家安全、根本利益、保护环境等）行使必要的规制权，并据此对东道国采取的违背条约责任的措施予以免责。其实质是重新分配投资双方的风险，是对国际投资双方权利的再平衡。与此同时，合理的NPM条款还设定必要的行使条件，以确保东道国不滥用该条款赋予的权限，确保条约中双方权利义务的可预测性，保证投资者的合理预期。一定程度上，这体现出NPM条款对东道国和投资者的利益具有双重保护作用。在能源投资领域，《能源宪章条约》作为为数不多的国际性条约得到广泛采纳，其意义重大，值得研究。由于缺乏国际统一能源投资协定，双边投资条约（以下简称BIT）在投资争端解决中成为重要依据。故而以能源投资的视角研究BIT中NPM条款非常重要。
　　本研究分为五个部分：第一部分先梳理NPM条款的基本理论及其在能源投资争端中的特殊性，为下文作出铺垫；第二部分通过分析《能源宪章条约》、美式BIT和德式BIT中NPM条款的规定，为中国相关条款的制定提供参考；第三部分分析NPM条款在适用中存在着诸多困境，如解释方法不连贯、审查标准不确定以及适用法律后果不一致；第四部分通过回顾和分析BIT中NPM条款在ICSID有关能源仲裁案件的适用，探求法理依据去解决上述困境；第五部分立足于中国所签订的BIT中NPM条款的规定无法应对中国在能源领域的双重身份所需的现状，从完善内容、合理布局、明确属性等方式为NPM条款的完善提供对策。

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引言

一、研究缘起

二、研究目的

三、研究综述

四、研究意义

五、研究思路与方法

六、研究创新点

一、能源投资中BIT“非排除措施”条款的基本理论

（一）“非排除措施”条款的概念与条款设计

（二）能源投资中BIT“非排除措施”条款的特殊性

二、能源投资中“非排除措施”条款的文本分析

（一）《能源宪章条约》中“非排除措施”条款

（二）美式BIT中“非排除措施”条款

（三）德式BIT中“非排除措施”条款

三、能源投资中BIT“非排除措施”条款的适用困境

（一）解释方法不确定

（二）审查标准不统一

（三）法律后果不一致

四、ICSID相关典型案例的回顾与借鉴

（一）ICSID仲裁经典案例回顾

（二）ICSID仲裁经典案例借鉴

五、中国能源投资中BIT“非排除措施”条款的不足与完善

（一）中国能源投资中BIT“非排除措施”条款的不足

（二）中国能源投资中BIT“非排除措施”条款的完善

结语

参考文献

致谢