论不动产抵押未登记时抵押人的责任承担

摘要

本文主要研究第三人提供不动产抵押，但未办理抵押登记时，抵押人的责任承担问题。除引言外，全文共分为五个部分。
　　第一部分介绍拟讨论案件的基本类型，并根据司法判决结果对案例进行分类梳理。本文所选案例均是涉及第三人提供不动产抵押所引发的合同纠纷、物权纠纷案件。法院判决有以下几种：第一，依据《担保法》第四十一条，以抵押物未经登记为由，判决抵押合同无效；第二，依据《物权法》第十五条，认可抵押合同的效力，但不同法院在判决结果上有差异：部分法院虽认可合同效力，但以抵押权未设立为由，判决抵押人不承担责任；部分法院以抵押人未办理抵押登记，构成违约为由，判决抵押人承担违约责任；部分法院则认为双方当事人签订抵押合同就表明抵押人具有为债务人的债务履行提供担保的意思，故判决抵押人与债务人承担连带清偿责任。
　　第二部分介绍不同物权变动模式对抵押合同的影响。在《物权法》颁布之前，我国将物权的设定条件作为合同的形式要求，使得抵押人在抵押登记前可随时否认抵押合同，从而无法保障抵押权人的合法权益。在登记对抗主义下，一旦双方当事人具有设立抵押权的意思表示，则抵押权设立。这容易造就不具有对世力的物权，比如抵押人将抵押物出卖，导致抵押权无法实现。在登记要件主义下，不动产抵押权自登记时设立，未经登记，抵押合同不受影响，该模式下，一方面使物权变动与合同效力相分离，另一方面可避免登记对抗主义下对物的随意处分。
　　第三部分对现有不同观点进行归纳评述，并重点评价了抵押人承担违约责任的局限性：第一，就登记请求权而言，首先，我国法律并未规定登记请求权，故该权利的享有要基于合同约定，但所查案例中，当事人并未对登记义务做约定。其次，即使判决抵押人协助办理抵押登记，抵押人对此协助义务必定消极对待。且协助义务属于行为义务，一般认为不宜强制执行。即便抵押权人可请求登记机关依据判决对抵押权进行登记，但最终也须二次诉讼才能实现抵押权，非当事人所愿。最后，可能出现抵押物已经出卖、抵押物被查封等无法继续履行的情况。第二，对于违约损害赔偿而言，首先，由于损害赔偿的范围不定，有可能出现抵押人责任过重（抵押物价值小于损害），抑或债权人得不到充足赔偿（过失相抵）的情形。其次，判决抵押人以“抵押物”价值为限承担补充清偿责任，则在执行上会有所不便。
　　第四部分借鉴国外立法，以无效法律行为转换制度作为理论基础，论证未办理抵押登记时，将其转换为类似“连带责任保证”的非典型性担保，抵押人以“抵押物”价值为限承担连带清偿责任，并分情形对“抵押物”价值做出解释。一方面，域外对无效法律行为转换制度有成熟的立法规范，而通过梳理我国立法和司法判决，可知我国也已偏向于利用该制度，这为无效的抵押权转换提供了空间。另一方面，从私法自治、司法能动性等角度，论证司法实践中可率先运用此制度将无效的抵押权进行转换。具体到转换要件，无效抵押权转换则符合无效法律行为转换的三大要件：原法律行为无效；替代行为有效存在；符合当事人的意思。转换后的抵押人责任与抵押人承担违约责任相比，该转换一方面可以使抵押权人绕过登记请求权，申请法院直接执行抵押人责任财产，既可避免通二次诉讼实现抵押权的麻烦，又能解决执行上的难题；另一方面，该种转换也可以避免债权人得不到充分补偿或债务人承担过重责任。
　　第五部分概括抵押人所承担责任的性质、方式。抵押人以“抵押物”为限承担连带清偿责任。并根据签订合同时，该不动产是否已设立抵押权来确定“抵押物”价值。签订合同时，如该不动产并未设立抵押权，则“抵押物”价值为在纠纷发生之时该物的“市场价值”，如不动产已经存在抵押权，则“抵押物”价值为扣除其他抵押权人以该物本应优先受偿部分的剩余价值。

目录

声明

引言

一、问题导入

（一）拟讨论案件类型概述

（二）司法判决情况归纳及评述

二、物权变动模式对抵押合同的影响

（一）我国物权变动模式回顾

（二）登记对抗主义

（三）登记要件主义

三、抵押人承担违约责任之局限

（一）现有观点归纳

（二）抵押人承担违约责任之形态

（三）要求协助办理抵押登记之局限

（三）承担违约损害赔偿责任之局限

四、不动产抵押未登记时的效力转换路径

（一）无效法律行为转换制度的理论基础

（二）无效法律行为转换在我国实施的可行性

（三）抵押权未登记时效力转换之要件分析

（四）抵押权未登记时的效力转换

（五）抵押权未登记时转换为非典型性担保之价值分析

五、结论

参考文献

致谢