论建设工程施工合同中挂靠行为和转包行为的区别

摘要

建设工程施工合同中的挂靠行为是挂靠人与发包人达成工程发承包合意后，挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义与发包人签订施工承包合同进行施工的行为。司法实践中，认定挂靠法律关系成立后，发包人与被挂靠人签订的施工承包合同相对性将被突破，导致发包人成为挂靠人的工程款支付主体。在此情况下，被挂靠人一般不承担工程款支付责任。
　　而转包行为，是转包人从发包人处承揽工程后再转给第三人承包施工的行为。在转包法律关系中，由于总包合同与转包合同是发包人、转包人和第三人各自背靠背签订的，转包人不存在借用资质签订合同的问题，因此这里不存在突破合同相对性问题。对合同责任主体，按各自合同的相对性原则确定。发包人不是第三人的工程款支付主体（但若第三人是实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，实际施工人可要求发包人在未付工程款范围内承担责任），转包人才是第三人的工程款支付主体。可见，挂靠行为和转包行为导致的合同责任承担大相径庭。
　　挂靠行为和转包行为的区别涉及两个理论问题：一是合同相对性原则问题。它是合同制度的基石、是各种合同规则赖以建立的基础，它包括主体相对性、内容相对性和责任相对性；二是合同真实意思表示问题。合同真实意思表示既要坚持外观主义的认定原则，还要从合同的签订、履行到最后结算了结前的整个过程来分析判断，不可断章取义，不可只看签订的合同而不重视合同履行中的变化，不可只注重形式的表现而不把握内容实质的区别，更要结合表见代理、举证责任等多项民法制度、诉讼制度对真实意思加以研判。合同不管从动态还是静态讲，合同的真实意思表示都应该是一个稳定的、完整的连续过程，不可能表现出忽左忽右、东扯西拉、以至于整个意思表示不完整或有矛盾。
　　挂靠行为和转包行为的关键区别点是：1.谁是总包合同的相对方；2.总包合同与所谓转包合同或所谓挂靠合同是否有实质不同；3.是一个还是两个或一层还是两层施工合同关系。
　　本案原告吴某某与被告某某建设公司之间不是挂靠法律关系，而应当是转包法律关系。被告某某建设公司应是案涉工程款的支付主体。对案涉工程价款的确定，因《内部承包合同》为无效合同，故应当对案涉工程造价进行司法鉴定。
　　两点启示：一是，突破合同相对性让相关方承担合同责任，首先应有充分事实依据，其次在认定突破合同相对性的程序中（即认定挂靠法律关系的程序中），应有挂靠人、被挂靠人、发包人三方主体参加，缺一主体都是程序不合法；二是，合同约定应是确定合同责任的直接依据。简单地说，挂靠行为和转包行为的区别固然要影响合同责任承担，但决定合同责任承担的直接依据仍是合同约定。比如，在挂靠法律关系中，一般而言，被挂靠人不对挂靠人承担工程款支付责任，但若相关协议中明确约定了被挂靠人的工程款支付责任，应当尊重约定。

目录

声明

引言

一、案件基本情况

（一）案由

（二）案情简介

（三）一审争议焦点

（四）一审裁判

（五）二审发回重审意见

二、相关法理问题的分析

（一）合同相对性原则

（二）合同真实意思表示

三、挂靠行为和转包行为的法律分析

（一）挂靠行为和转包行为的法律性质

（二）挂靠行为和转包行为的关键区别点

四、对本案的解析及结论

（一）原告吴某某与被告某某建设公司是否系挂靠法律关系

（二）原告吴某某主张的案涉工程款的给付主体及相关权利义务确定

（三）本案的工程价款如何确定

（四）结论

五、对本案的研究启示

（一）合同相对性的突破应有充分事实依据和符合相关程序要求

（二）合同约定是确定合同责任的直接依据

结语

参考文献

致谢