• 主题
高级搜索  >
历史搜索 清空历史
首页>中文会议>其他>全球化时代的比较法——移植与创新国际会议
全球化时代的比较法——移植与创新国际会议

全球化时代的比较法——移植与创新国际会议

  • 召开年：2013
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2013-06-14

主办单位：清华大学;康奈尔大学

会议文集：全球化时代的比较法——移植与创新国际会议论文集

会议论文

热门论文

全部论文

全选（0）
  • 摘要：从国家制造业社会(national manufacturing society)向全球信息化秩序(global information order)的转变,正对传统的法律概念带来革命性的影响.权力主要不再通过抽象的主体原则,采取惩罚与剥削的手段进行,它的聚焦点正从个体转向物的自主性,这些逐渐逃离民族国家主权管控的信息流动性,正以全球的尺度呈现为网络化、系统化的形式.这种新的权力形式通过涵括/排除的法则展开,而不再是简单的资本全球化与信息商品化的逻辑,资本本身也消融在全面信息化的权力网络之中,这一权力性质的转变,将对传统法律权利的内涵带来巨大冲击.rn 传统宪法理论解决如何通过法律来规制政治权力的问题，当代宪法理论则探讨超越国家中心的宪法如何可能。一般的全球宪法想象指向所谓的世界政府、世界议会和全球治理，以民族国家的传统意象来构想世界宪法，而其他方案，则要么是在传统的宪法主体之外，加上诸如国际组织、跨国企业、非政府组织、全球公民等更多主体，要么则是在政治权力之外，把经济权力一也作为宪法规制的对象。但所有这些方案，基本都没有摆脱民族国家宪政的旧范式，都是国家中心主义的宪法模式，都无法摆脱国家政治来思考宪法发生的可能性。但实际上，当代已经出现了许多全球“社会性宪政”模式的探索，并出现在全球性自主系统的宪法化进程之中。典型的就是互联网领域的数字宪法(还有比如作为世界经济宪法的WTO等)。宪政的功能在于通过制度化的方式，一方面在法理上确认系统的分出 (马基雅维利意义上的现代政治系统与宗教、道德系统的脱钩)，与此同时，又试图通过一种自我限制机制防止这一分化的系统向全社会进行殖民扩张。通过基本权利体系的制度化确立，来确立这样一种自我限制机制，以防止系统过度扩张所造成的自我崩解。rn 传统宪法对抗政治权力的扩张，而当代全球性社会宪法则对抗经济、科学、技术等领域的过度理性化趋势。它不再通过一部革命性宪法的诞生实现，而需要一种持续的长期进化。与英国不成文宪法历史相似，这一进程并不表现在正式的立宪会议、宪法文本以及宪法法院之中。社会性宪法既不是单纯的法律文本，也不是自主的社会过程，而是二者的耦合。这一宪法同时约束社会过程和法律过程，这样，就能保持各大全球社会系统的相互平衡，将彼此的影响保持在可制度化的范围之内。
  • 摘要：国际法传入中国是"西学东渐"历程里的大事件,清帝国的第一任驻英公使郭嵩焘则有机会亲历国际法的实践.本文意在考察中国人诠释国际法并形成自身观念的过程,以"剧中人"郭嵩焘为论述基准,通过深入国际法译介的"语言游戏",勾连晚清经学和西方国际法的知识脉络的内在理路,探索作为舶来品的国际法概念生成为中国人的观念,进而对实践发生影响的过程.郭嵩焘通过中学话语以"理"与"势"的话语为标志建立了国际法知识体系,这个体系通过丁韪良译介《万国公法》时产生的"公法"观念和西方国际法发生关联.郭嵩焘展示了他实现文化自觉和文明赓续的努力.作为一种实践的规则,国际法观念通过郭的外交经历得以确证。rn 本文首先检视了他出洋前的为国病开出的药方,即国家统合与财政充实,这将形成洋务派官僚所共享的"世界叙事";出洋后,通过内政和外政的亲历,他体验了外交中的帝国官僚政治,包括帝国通过掣肘官员而施行的驭人术,以及官僚士大夫传统对职业外交的拒斥.最后,本文以提出郭嵩焘国际法观念的两个面向及分析其内在理路作结,郭将洋务新知安顿在中学的架构里,通过"避名取实,买珠还椟"的策略来补充中学的缺憾.中学话语原本是官僚士大夫群体的沟通技艺,但继受西洋政教的郭嵩焘不能见容于清帝国的政治圈子,使得他"中体西用"的努力未见成效.郭嵩焘无疑是晚清以降中国知识人群体"再造文明"的标本.
  • 摘要：宪法体系的演进可以看出一个国家宪法的发展过程.美国宪法体系的演进存在着两条进路:文本宪法和活的宪法.前者包括宪法典、修正案和宪法性文件,是"宪法本色"的基础性载体,主要通过修正案形式演进,是通常为人们所见的,而后者则是适用中的宪法,通过普通法系演进,在间接意义上也支撑着文本宪法的演进.在此意义上,在宪法体系演进过程中,宪法解释并不是起着经常性的作用.
  • 摘要：近代以来的中国法学在很大程度上是西法东渐的产物,故而受西方法学影响极大.在全球化时代背景下,不同法律文化之间的交流与碰撞本属常态.然而,由于西方文明的强势地位,西方话语对中国法学渐有从"影响"转变为"宰制"之虞.考察五百年以来西方话语在中国知识界——尤其是政法学界的兴衰沉浮与话语嬗变,可以隐约发现一个从"鬼话"到"童话"再到"神话"的轨迹,值得深思.在文化自觉、文化自强与文化自信开始成为中国各界共识的今天,应该解放思想、实事求是,以更为清醒和开放的心态来看待西方话语:抛弃鬼话、认清童话、破除神话.既要反对盲目排外,也要反对妄自菲薄,而应以翔实的实证研究和比较研究认清真正的西方与中国,将西话变成真话,助力"中国法理"的构建及中国法学的国际话语权争夺,最终确立其在人类政法智慧版图上的应有地位.
  • 摘要：从轴心时代说,起有差异才有比较.比较法的产生,源于世界上存在着多样化的法律秩序.关于这些多样化的法律秩序的定义和分类,学者们各持所见.其中不乏真知灼见,也不免立场偏狭和时代局限.在笔者看来,抛开西方中心论的偏狭视角和意识形态的陈旧观念,大致可以将世界法律体系分为:西方法(包括大陆法系和英美法系)、伊斯兰法、印度法与东亚法(包括中国法与日本法).之所以如此分类,意在兼顾现实与历史,制度与文化的多重复合视野,以便在更广阔的范围和更深层次地探索法律的意义与比较法的使命.中国范式的比较法研究，一方面是宏观的视野，即站在文明转型的高度来看待比较法的使命;另一方面是中国的立场，是从中国看世界，而不是从西方看世界，更不是从西方看中国。只有这样，才能发现比较法研究在中国的问题与意义。如果说，英美和大陆两大法系的比较是西方比较法的核心问题，那么对于中国比较法来说，最根本的问题显然是中西比较，即中国的传统与现实，与西方法治理念与制度的比较，通过比较达成学习与借鉴。中国范式的比较法研究，有两个方向，其一是中西比较，其二是中国与非西方国家的比较。本文认为中国范式的比较法研究应当在研究领域上有所集中与局限，应当改变目前过分宽泛和缺乏学科界分的局面，“有所为而有所不为”，划定中国比较法的研究领地。现代文明的主要内容与成果均己在不同程度上被非西方国家所采纳和吸收，其在政治法律方面的成果就是宪政、法治与民主制度。现代社会解决了人类历史上从未解决好的两大问题，一是对权力的限制，即宪政法治;二是打破对权力的垄断，政治权力为全体国民所有，即民主。而对于宪政法治民主的比较研究和学习借鉴，正是比较法学者最重要的任务。
  • 摘要：美国的"拜杜法案"自颁布以来对大学和非营利机构的专利转移起了很好的推动作用,我国因此移植"拜杜法案"制定了《科技进步法》等相关法律制度.然而"斯坦福大学诉罗氏公司"案的判决引发了人们对"拜杜法案"的重新解读.法案中高校与发明人之间的权利归属制度是建立在错误的假设前提之上的,这都源于忽略了保护高校发明人的利益.本文通过探究高校科研团队发明人利益的保护机制,结合我国实际,阐述了我国加强政府资助专利中高校发明人利益保护的借鉴之处,也为我国今后移植法律制度带来启示.作为发展中国家，我国在知识产权领域面临的问题具有“双重性”，即既要解决我国当前面临的政府资助高校专利商业化的问题，也要解决发达国家面临的发明人利益保护的难题。所以我国在移植、借鉴外国先进立法和制度时要以发展的眼光看待相关法律制度，结合我国具体实践，切忌简单的“拿来主义”。要随时了解相关法案、判例的最新动态，做到谨慎借鉴，及时补缺。
  • 摘要：随着全球化的渗透,知识产品通过国际贸易在世界范围内流动,带来了前所未有的法律挑战.一方面,国际公约已取代以国家为基础的价值评估和法律制定,成为知识产权立法领域的主导模式,知识产权制度在全球趋同化.另一方面,法律的政治和文化性必须得到考虑,知识产权应有的文化价值和社会功能必须得到尊重,域内立法得以差异化运作.全球化给中国带来的机遇将取决于如何参与全球化进程——对发展中国家而言,最大挑战是不仅需要遵守国际公约承诺,有效促进本国优先发展事项,在符合国际规则与降低社会和经济成本间寻求变通.于中国而言，要想实现积极创新，站到世界技术前沿，知识产权制度就必须在打击侵权和保护创新资本的投入上保持稳定性。
  • 摘要：作为近代中国法制转型之始的清末修律，使长期以来关于“西方”法制的整体认识从感性转向相对理性，但在究竟接纳怎样的“西方”及如何接纳方面颇费周折。日俄战争后刺激清政府开始仿效日本，朝野上下对欧陆法制有了新的认识。通过修律机构对欧陆法制进行宣扬。朝廷重臣通过立宪考察对欧陆法制进行体验。通过海外留学与国内办学养成的新式人才，虽仍难免受旧式官僚习气的浸染，未必真正有志倡行西方法制精神，但毕竟涌现出相当一批能力卓越、识见高明、敢于担当的法政脊梁。欲在最短时间内实现“改同一律”，惟有冀望于外国专家指导和参与立法，便捷之道则是仿效日本当年聘请外籍专家帮同立法。近代中国对欧陆法制的接纳肇端于清末修律后期，并非一时兴起，更非权宜之计，其背后的诸种因素决定了修律后期的路径转移:一方面是基于日本仿效欧陆取得成功的示范效应，这是当时乃至民国初期社会各界仍被相当一部分人认可的心理动因;一方面则通过译介和教育方式、进而经由外籍专家帮同立法的方式，使欧陆法制获得广泛传播和深入普及，并最终内化为修律后期的立法成果，并由此延续和全面贯彻于中华民国南京政府统治时期的法制建设活动之中。
  • 摘要：自20世纪90年代以来,随着冷战结束,全球化进程开始加速,它所带来的诸多现象给包括法学在内的几乎所有人文社会科学都带来了重大影响.作为法学的一部分,比较法对全球化有着特殊的敏感性,受到影响也尤为明显.本文将勾勒比较法与全球化相互影响的各种表现,反思比较法的方法论在解释法律全球化诸多现象问题时的优势与缺陷,并提出促使比较法发生范式移转的初步构想.法律的“使用价值”与“交换价值”应当得到同步的展现，而非仅仅强调其中的一方。强调法律凶景的多样性固然值得重视，但应防止多样性偏爱所带来的对于统一性的厌恶。将抽象的法律现象重新嵌入世界体系和现代性的历程中予以观察，有助于我们发现影藏在背后的掠夺本质和霸权逻辑，而就此否定法律“脱域”的现实性，似乎略显偏颇。从某种意义上讲，法律的“脱域”是难以忽视的事实，尽管它违背很多人的意愿和料想。只有正视这种现代社会高度发展后的奇异现象，才可能对法律全球化的进程有更为准确的判断。
  • 摘要：虽然法律移植在学术史上常常被认为是一种隐喻型表达,但在中国语境中,这个术语已然成为中国法律变迁的主要方式,朝野对此有着非常强烈的共鸣,即使是反对法律移植者,也无法绕开中国当代法律面向的"移植"特征.然而,以移植为特征的当代中国法,却处于极大的困境中,这种困境不仅表现为"中-西"、"古-今"两大范畴的纠结——这种纠结因全球化的展开而愈加严重,而且还因为近代以降法律移植之目标价值的功利特征,使得当代中国法的变迁处于正当性不足之困境,这种正当性不足表现为民众对法律认同之不足以及通过法律的共同体认同不足,法律移植仅仅被视为表现为共同体认同基础的统治合法性重建技术.但是,要走出法律移植的困境并非抛弃法律移植路径,而事实上也已经无法抛弃,重新审视法律移植的路径,走出仅将移植法作为政治合法性技术(手段)的路径,走出功利主义的法律移植观,重构共同体认同的法律基础.rn 近代以降的中国，在实行法律移植一百年之后，同样面临着全球化与主权国家之间寻找均衡点的问题。法律移植的功能仍然没有脱离重构正当性与共同体认同的范畴，但是似乎已经有了新的迹象，这种新的迹象就是移植文本不再有天然的正当性，而是进入了公共领域进行讨论与酝酿，而这使得法律移植问题有可能跨越“自我”对“他者”的法律认同阶段，而直接进入合法之法的生产阶段;并且作为这种法律酝酿环境的公共领域，并不局限于民族国家内部，更能扩展成为全球公共领域，或者建设全球的公民社会，这才可能使“法治”这一带有普适主义的话语更好的游走于“权利-道德”向度与“政治-伦理”向度之间。
  • 摘要：相对于比较法的认知功能所带来的审美愉悦和猎奇感,比较法的实际应用往往被认为是功利的.但仅仅偏重认知性而忽略"比较法的实践效用"和"学科问题的可操作性",在某种程度上却是比较法在20世纪末出现衰落景象的重要原因.中国司法对外国法的应用隐藏在立法中心主义的深潭之中，但却体现了司法在全球化时代的平衡和革新功能。本文珍贵的个案为比较法研究提供了素材，对这些素材的实证研究有利于调整学科目标天平的偏倚，从一味强调认知功能，到在“功能实用性”的一边投注更多的筹码。外国法素材以法理形式经由法律解释途径进入司法是中国司法应用外国法素材的最主要形态。民事诉讼法上的禁止反言是对本国法律原则与规则的具体化和补充。rn 本文所及司法文本中，法官事实上仍然是在本国法的逻辑中展开推理，在非直接援引国外法条和具有法律渊源效力的具体判决情况下，作为学理进入司法的域外法素材，从最纯粹的意义上并不是对域外法的应用，而只能是某种意义的参考。在大陆法背景、司法弱势的中国当代司法语境中，不应用国内法规则、原则和理论的情况直接应用域外法的情况如同六月飘雪般罕见。在笔者研究的应用允诺禁止反言原则的中国司法文本中，有相当大比重是涉及合同的效力认定，主要涉及到合同行为违反法律规定的情况下是否应当认定合同无效。法官对于这一原则的应用是为了实现“尽量减少无效合同认定的司法政策”，而将其做为无效合同的缓冲手段，用以保护交易的稳定性。从“对价的衡平机制”到“无效合同的缓冲手段”，这种功能的转换暴露了某种主观主义的比较法立场，即域外制度的借鉴是“为我”所用的。这种立场事实上并不注重域外制度迁移过程中的客观性，不追求“不变味”的、道地的制度本身，而是希求能够满足自身需要的制度。
  • 摘要：法律的移植，实质是一种对异域文化的借鉴过程，“中国式过马路”现象恰恰表明，法律移植不只是简单地规则复制或搬移，它更需要规则背后的文化重塑与培植。但法律“均成长自人民的意识之中”，徒法不足以自行，因为规则的落实或法律的实现，需要有一个社会认同与主体内化的过程，而在规则背后，还有与主体的认知及行为选择相关的更深刻的文化意涵和社会认同等社会支撑因素，这些因素才是规则能够有约束力的内在原因。在法律移植过程中，寻找或培植出能够让规则得以扎底的社会文化土壤，这是通过法律移植来建构法治社会的国家必须思考和面对的问题。笔者认为，培育公民意识，实现法治中国化，是解决这一问题所必要的建构途径，通过外发型与内源型的建构，实现国家主导下的新普法运动与传统文化重塑。
  • 摘要：人类文明之间的互动进一步促进了法律移植的发展.由于国家和地区之间的法律传统的差异,贸然的法律移植会产生各种各样的社会问题,还会产生水土不服的排异现象.我国在法律移植的过程中,在借鉴新法律的同时,会有意无意地保护自己的传统,或者在传统中寻找素材加以创新.新的实践与制度有可能已经成型,但并未得到及时的理论化.笔者通过分析法律移植的概念以及法律移植过程中的冲突与融合,为我国法律移植予以理论化给出自己的建议.法律移植不仅仅是制度的移植，它实际上是由两个层面组成的。一个层面是制度层面，主要强调法律的制度移植以及与法律体系的融合与完善，另一层面则是更为深入的层面，即精神层面以及与制度相匹配的法律环境的培植。这两个层面缺一不可，缺少任何一个方面都不可能建立我国法律移植的理论化。要做到使移植过来的制度能够适应中国的社会，并使其理论化建议制定法与法理、判例同时移植，法律移植的理论化应以法律文化为先导，为法律移植理论化创造良好的法律运行环境。树立公平、正义理念，形成公民权利意识，维护司法公正的。
  • 摘要：南京国民政府立法院在建立之初,选任汇通中西的法学家,在短短二十三个月的时间内编纂完成了《中华民国民法》.该民法在继受外国民法和传承本国固有法方面两厢兼顾,因而得到了法学家的普遍赞誉.本文主要就该民法在制定过程中如何传承固有法?法典中固有法的存在样态,以及法学家改造固有法的方式加以分析.在对固有法分析的基础上,总结了立法者传承和改造固有法的方式:固有法在民法典中的传承,主要是通过继受外国法的方式来实现;对固有法的改造,主要是借助于外国民法理论.民国民法的编纂者并未完成对固有法的理论化整理与直接的立法转化.
  • 摘要：知识产权法律全球化如同一股浪潮,中国也被裹挟其中,中国知识产权制度是全球化的产物,但规则的实施远没有移植那样相对简易,也并不顺利.有人将这种现象归因于中国传统文化的影响,归因于东西方知识产权文化的差异.全球化是个综合的、全方位的概念,表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大,从地方到国家再到世界范围,表征人类社会的综合性发展趋势.知识产权制度的移植并不局限于法律范围,与传统文化也有着密切的联系,有人推测中国古代已经出现对知识产权保护的规定,但其与西方知识产权规则很难相容,因此,中国的传统文化造成了目前知识产权规则的运用困难.对于这个问题,仁者见仁,智者见智.rn 本文分析了中国传统文化对现代知识产权制度的影响。中国的传统文化对于知识的重视远高于当代知识产权制度，不会在本质上对知识产权制度的实施造成阻碍。只是文化的适应，不似法律制度一经颁布即生效那样迅速，人们需要对相关规则进行逐步认知。在中国，影响知识产权制度移植是否成功更为重要的标准是，知识产权规则是否具有客观科学性，足以使其在实施过程中树立其在人们心中的法律确信。因此，中国的传统文化固然会对全球化时代中国之知识产权制度产生影响，经历从否定到认可的认知过程，但最终决定中国知识产权制度走向的应当是知识产权制度自身的合理性及科学性。
  • 摘要："权利本位论"作为当代中国权利理论的代表,以其"权利本位范式"取代了"阶级斗争范式"的正统地位,然而其"集体主义"和"建构论唯理主义"的理论前提一直隐而不显,更谈不上受到有效的批判和挑战,这不仅在理论上导致了中国权利理论的逻辑混乱,而且在实践上导致了以"公共利益"之名强制拆迁这类践踏公民权利的恶果.本文把"权利本位论"为代表的中国权利理论同"意志论"和"利益论"为代表的西方权利理论进行比较研究,辨明中西方权利理论的异同,澄清以往对"权利本位论"之理论前提的"个人主义"误会,并借助哈耶克对"建构论唯理主义"的批判,在总体检讨中西方权利理论的前提谬误的同时,重点批判中国权利理论的"集体主义"谬误。
  • 摘要：本文以"民权主义"破题,试图从两个向度考察"民权主义"这一政治思想话语的自然流转,尝试描摹出近代的"双重文化人"群体参与其中的法律移植过程中本土传统与舶来传统的博弈拉锯.旨在申明浸润在双重文化中的个体可以意识到两种语言/文化系统间的不同含义与细微差别,从而有可能融汇二者并创造出新的概念和语词.历史学的考察径路以孙中山"三民主义"的提出为开端,首先明确其学说对西方思想与中国传统的分析重构,继而重点观察以"三民主义"为指导思想制定的《五五宪章》的法律文本,最后以海外研究为基点,从"民权主义"在西方的研究遭遇入手,观察法律移植后逆向反映的过程.在此过程中分析不同法律系统间的相互角力,然后辨明融汇中西文化后的创造性产物.另一个向度则在于对"民权主义"这一术语的语词学分析,尤其关注该语词经由西方政治思想影响下的词义流转与中国语境中创造性语词的反向传播.rn 法律移植过程中,一旦涉及到一种文化中独特的观念,就常常需要在另一种语言中发掘新的词汇或方法加以表达,甚或需要创造出新的概念来把握和涵盖两种语言中的异同.因而,笔者试图通过语词的涵义考察审视法律移植的继受方对施与方基于深层文化与传统方面的抗拒与选择性接受.笔者希望使用某种史学的叙述方式,试图描摹"民权主义"从语词产生到指导立宪,直至作为一种中国政治的渊源思想回溯到西方社会的整个过程,以使得法律移植过程中文化传统的抗拒与回应变得清晰显明,但囿于笔者的能力所限与时间仓促,由此带来的理论的粗疏很难避免.但笔者仍然希望可以通过特定阶段的历史描述来呈现法律移植带来的文化思考.
  • 摘要：在全球层面上，层出不穷的反对全球化与反对资本主义的示威活动无疑说明应当对西方帝国主义文明进行重新的思考。本文的立意在于:通过研究西方法律/法治负面性的程度，并解释其服务于新帝国主义的机制，预想达致此等目的:在新自由主义主导下的全球化下，资本的残暴是如何在法律/法治话语的庇护下被构建成为一种通往理想乌托邦的终南捷径的。当然，认识到掠夺的权力及其与法治之间的密切关系至少能够将观察者从目前由胜利者书写的主导言辞中解放出来，尽可能地避免“自我东方化”的惯性思维模式，进而发展出能够揭露和批判各种用于否认历史的西方殖民战略的工具，最终破解西方主导下的民主与法治的新帝国主义思想迷思。rn 作为知识分子，必须承担肩负的历史责任，而不能仅以“身嵌其中”作为逃避的借口。在法律层面，必须重新思考法律及其未来走向而非在西方现代性话语支配下简单地鼓吹对其进行“接轨式”的重构。虽然现在如何去做可能并不明确，但至少应当知道现在应当如何不去做。不能继续毫不批判地全盘接受英美法的价值体系。不能继续将西方文明的普世性宣称当做不言自明放之四海而皆准的善。不能继续承受着“卡利班综合症”，通过取悦和确认欧美的文明进步和法律文化霸权，来构建殖民/后殖民叙事的声音。不能对自己的文化传统和政治秩序茫然无知，在欧风美雨的疾打下，怀着深深的自卑感、负罪感和无力感，而“渐趋丧失文化的自信，乃至自觉不自觉地以背祖为荣，以挞古为快，以西式为主，以本土为辅”，’最终丧失与西方文明进行“主体间性”对话的主体资格。
  • 摘要：中国当代的主流法治理论，所以奉法律移植和法学继受为理论共识，归根结底，在于将西方的现在视为中国的未来。中国法学需要一个“中国龙”式的、超越西方法学原型的质的飞跃。本文的目的在于激发中国法学的转变，是为中国法学“中国化”所做的学术准备。基于“定量研究”所描绘的中国“法学时局图”，首先是对当代法学不统一、不独立的“半封建半殖民地状态”的鲜明呈现。 要实现中国法学“中国化”的实质转变，首先必须从这种对国外法学的高度依赖中摆脱出来。这就要求中国的法学学者放弃追随世界潮流、脱离中国实际的末世论信仰，真正从中国的实际出发，研究问题，发展理论。对于当代中国法学研究而言，应当从中国改革实践的实际出发，批判和重构已经构成中国法学组成部分的西方理论，从而创造和发展适于描述、理解、指导和评价中国法治进程的法学理论。中国法学的统一自主，最终来自于中国法治的统一自主。
  • 摘要：中国法理学正处于重铸和衔接古今中西学术的历史关口,需要经历一个从法学向理学跨越的历史过程.将中国文化传统与近代西学系统综合起来看,在"古今中外"时空背景下,中国法理学既可成为基于经验认知的法律科学、基于理性认知的法律哲学,也可成为基于"德性之知"的法律理学.中国法理学欲在21世纪开其气象,显其规模,需要同时开通并维护法律科学、法律哲学和法律理学向前生发的认知渠道,由此立足古今普适之道造就政治和社会的经验、理性和道德基础,重构"内圣外王".如果将仁义道德与自然权利分别视作政治的古今之道，那么，通过作法律科学、法律哲学与法律理学的适当区分，法理学正可兼顾人的经验认知、理性认知和道德认知，由此使现代社会得以将自然权利作为“新外王”的基点、同时将仁义道德作为“内圣”的基点，立足古今普适之道打造政治和社会的理性和道德基础，维护人的生理本性和道德本性。在古今中外的时空背景下，中国法理学在21世纪的这样一种学术拓展，亦将显示其世界意义。
  • 摘要：本文分析了现代法律与现代法律多元论，阐述了其起源，详细论述了“社会科学路径”法律多元论、全球化时代法律多元论。在全球化语境下，通过社会科学家与法学家的共同努力下，法律多元论经历了第三次具有重要意义的转变，即从民族国家法律多元论转向全球法律多元论。毋庸置疑，全球化时代的法律多元如今己经深入社会生活的方方面面，对于法律多元论的总体发展而言，全球化时代的法律多元论的出现既是机遇也是挑战。首先，“超越民族国家”就意味着，全球化时代的法律多元论在国内层面强调差异性，反对民族国家对法律和法律话语的垄断并维护少数人的权益，此举不仅能够“刺激”民族国家法律系统，使其在自我运行时不得不考虑法律秩序的多元性，而且能够为国家治理提供可供观察的视角。但从另一方面来看，全球化时代的法律多元论容易忽视权力分析或者政治性分析，部分研究者过分强调地方自治或非政府组织的力量以及对事实的描述，却忽视了民族国家的重要作用，这可能对国家治理和各国法治产生消极作用，在有效解决实际法律问题的同时，法律多元论有可能对整体法律体系的运转造成危害。其次，全球化时代法律多元现象的复杂性要求深入的跨学科研究，跨学科研究虽能促生很多新的交叉学科，但它也可能模糊学科之间的界限，如何在维持学科自主性的同时保证跨学科研究的有效性是当今全球法律多元论者始终必须面对的难题。rn 大部分法律多元论者在研究中都或多或少受到一个潜在预设的影响，即存在着一个现代社会与现代法律的标准范式，尽管人类学家更愿意以文化相对论来解释法律的多样性，但此种西方优越或者中心的预设并未完全消除。法律多元论虽诞生于现代性之中，但其固有的、潜在的自由与解放因素又是对现代性法律成果的反叛。“发展”中的两种路径尽管出发点不同，甚至相互对立，但它们都是在科学主义与实证主义之下成长起来的(社会科学实证主义与法律实证主义)，它们的法律研究大多都试图避免涉及价值问题，如何确保法律权威的正当性与法律本身的合法正当问题，都被其抛给其他学科来处理。
  • 摘要：社会科学作为一种知识体系和社会制度的理论化产物;其中的内在逻辑通过方法论的形式为人类解释社会建构、应对社会危机和实现知识转型.因此,认识社会就离不开对社会方法论的理解.法学作为非常重要的社会科学,对其方法论的认识是帮助人类解释自身行动的重要手段.从世界两大主要法系的传统来看,有关法学方法论和法学解释的哲学争论,大部分都来自于实证主义哲学的变迁,在此主要以英美法系法学方法论发展为视角,研究法律实证主义与分析法学、新分析法学之间的变迁之路,加深理解英美法系对"法律"的认识过程;对我国引进法律思想并实现制度的本土化均具有重大意义.rn 从本文的论述可见，实证主义法学之路在英美法系中不断变迁而适应社会发展的过程中，方法论是其研究的先导。换言之，往往是方法论的革新，启迪了法学发展的新路径。法学的发展就是在这种不断被解构的方法论中，在一种开放的语境下，取得一种包容的姿态，应对社会变革中出现的新问题的。这种方法论是普适的，并不存在“西方”与“东方”的分化。“现代化”是中国发展的方向，当今中国法学现存的“现代化范式”无力解释和解决因其自身作用而产生的各种问题，这是正常的。rn 在研究的时候，要紧的不是去划分“东西方”的不同的视野，而是通过比较法学中有关方法论的梳理，在其指导下去探究法律移植的“语言游戏”规则。为获得对语言的意义的理解，就要深入到语言使用的生活形式中去，用当事人自己的语言游戏来说明当事人自己对其语词的理解。法律移植在本质上就是法律语言的新地域化过程，因此在移植与创新之前，对英美法系实证主义的变迁研究所得到的方法论，是移植和创新的基础。只有认识了这种基础，才能利用好对于中国来说是具有局限的外部法律资源，通过加入中国国情的内部理解作为补充。促成符合中国语境下的西学东渐以及制度本土化的发展。
  • 摘要：凯尔森是否有自己的法律解释理论,这是学界一个有争议的问题.文章认为凯尔森有自己的法律解释理论,其解释理论是一种框架式的法律解释理论,而且凯尔森在自己的法律解释理论中对于法律解释的概念、法律解释的场合与主旨、法律解释的方法、法律漏洞问题以及与法律解释紧密相关的法律的确定性问题都有所涉及.此外,凯尔森的法律解释理论中及其纯粹法理论中的基础规范理论对于当代法律解释学具有重要的意义.
  • 摘要：法学翻译与法学研究的关系是一个非常重要却又未引起中国法学界足够重视的研究领域.分析法学是一个从方法角度命名的法学流派，它主要关注的是法律的性质、基本法律概念的性质以及部门法的哲学基础等问题，侧重于探讨法律概念和范畴的逻辑结构与必然属性。 我将中国法学界翻译分析法学著作的历史分为三个阶段。第一个阶段是1906年到，979年，这个阶段国内有一些学者写了介绍分析法学的论文，但没有人翻译分析法学的著作。第二个阶段是1980年到，995年，这个阶段中国法学界开始翻译分析法学的著作，这一时期国内学者开始翻译哈特、德沃金和拉兹等分析法学家的文章。第三个阶段是1996年至今，这一阶段国内学者开始大规模翻译分析法学著作。在自然法学、法社会学、分析法学和历史法学这几个大的法学流派中，分析法学著作的汉译史起步最晚。具有译著与原著出版的时间差逐步缩小、译者的年轻化趋势、翻译的选题具有随意性。分析法学翻译影响当代中国的西方法哲学研究、法理学教材改革。通过名著名译建立汉语的分析法学传统，从而形成中国的分析法学派。紧密追踪世界法哲学的发展动态，积极参与他们的前沿研讨，这是中国法哲学走向世界的重要途径。法学翻译在这个过程中大有可为。
  • 摘要：In this article,the author shall addresses these questions according to the institutionallogic of our legal system, from the perspective of comparative law, with aconstructive critical angle, sum up the historical experience of the judicial reform inChina, explore the effect, appropriate positioning of guiding cases and their rationales,and suggest principal recommendations for their use.If possible, I hope to take theabove problems as a fulcrum for generating useful concepts and theories for futureresearches and building the necessary foundation for further research in the future inbid to consolidate the establishment of guiding cases and let them integrate into ourlegal system.
  • 摘要：自1978年西方法律思想重新进入中国以来,"移植"就构成了中国法学发展的基本品格.1对西方法学域外经验的移植,大致可分为三个层面:一是制度移植,即移植西方具体法律制度;二是思想移植,即学习西方的法学理论和观念;三是价值移植,西方法学背后的权利、义务观念、自由、民主、正义等理念也开始为大规模输入.目前,法学界对于制度移植及其机制的讨论相对比较多,而对于思想移植,尽管现实中做得越来越多,但对西方学术思想之引入的性质、其在中国学术建构中所发挥的作用、应该如何对待和进一步发展所引入的思想使之更有力、甚至如何在移植的基础上发展出自身的理论、观点,却缺乏一般性的理论探讨和反思.rn 从法律信仰论这一思想文本中，可以发现，中国语境下的思想移植，始终难以绕过一个前提性的问题即中西问题，这一问题又具体转化为如何对待中国自身的传统和既有资源的问题。对中西问题的不同认识和态度，决定了思想移植的不同方式和由此呈现的观念流变的不同样式。一种是以西方思想为原理、标准和价值依归。尽管主流的法律信仰论者有自身明确的问题意识，但是它根本上是对西方“原理”认识上达致对中国问题的解决。这种认识导致它既没有认识到“法律信仰”问题本身是西方语境下的产生的一个特殊命题，也没有意识到中国情景的特殊性，从而导致“法律信仰”命题在中国的诸多悖论。 另一种对中西问题的认识相对更加复杂，比如许章润的进路就充分揭示了中西各自的特殊性。同样在现代民族国家建构的视角下，西方呈现的问题尽管也呈现了民族国家两个维度之间的紧张，伯尔曼由此把他描述为一种西方法律出现的“危机”，但是在中国语境下，这两个维度之间出现的矛盾和断裂远非西方所能比拟，由此预示着法律信仰问题在中国呈现的面相极为复杂。这种认识意味着对西方思想从原理、价值向事实的回归。
  • 摘要：法律移植,凝聚了当下中国法治进程中的诸多矛盾.这些矛盾在中国具体的法治进程中尤为明显,比如,法律移植命题在具体的中国城乡二元结构的现实中暴露了其弊端,一方面是城市中西化的现代法律观念,说着严格的"法言法语";另一方面是中国广袤农村中大量存在着"马背上的法庭",说着带有泥土气息的地方性话语,互相抵牾.城乡的区分可以部分地表明,经由大规模移植西方法律建立起来的中国法律体系仍然游离于人们的日常生活之外,在具体的法律移植过程中也没有充分考虑中国社会自身的"差异".rn 如果说对共性的研究所关注的是“文化”，那么对“差异”的关注就必须集中于“行为”。主流的比较法和法律移植的研究是通过逐渐排斥背景、历史的差异而展现法律自身，就像沃森、伊瓦尔德以及科特雷尔所主张的“共性”那样。与主流的研究相比，本文中强调了“差异”的重要性并阐明了如何运用社会理论的冲突视角来重新理解法律移植中的“差异”。如何解释主流比较法对“共性”的承诺?除了上文对“政治因素”的讨论外，主流进路还预设着古老的哲学观念，这种观念是指从柏拉图开启的对“理念”的统一与对“秩序”的偏爱，认为差异本身就是一种需要被消灭的失败，以此来求得世界“和谐”的模样。因此，对差异的强调就不得不涉及对启蒙以及现代性作出反思。同时，法律移植所牵涉的始终还有着经验的维度。对法律移植的考量(或许更重要的)要回答“移植国的和被移植国的社会背景分别是怎样的、应该如何移植法律、决定移植成功的因素是什么”等诸多具体的、经验的和历史的问题，这些问题需要对具体的社会背景进行分析。因此，社会理论的视角就不可或缺，它在法律移植的问题域中将会持续地反思法律与社会的关系，在“秩序”和“冲突”的两种力量中汲取营养，为如何思考法律移植贡献理论资源。但是，这种经验意味的不仅仅是与抽象的哲学预设的对立，还意味着在社会理论预设之下，对具体“生活事实”所展开的探讨。它将分析具体的“系统”运作，包括法院、立法机关以及行政机关这样的组织结构在法律移植移植中的地位，也将分析各类社会精英在组织内或组织外对法律移植所构成的影响。
  • 摘要：公司处于濒临破产之际,董事有不顾公司债权人的利益于操纵公司从事风险过大的行为以图挽救颓势的反常诱因.英国的不法交易规则模式在有效制约董事的反常诱因等多方面均优越于德国的董事的强制申请破产义务模式,并且能与大陆地区当前的法制框架相融合.提出公司的破产申请是董事的权利而非义务，不法交易规则模式能克服强制申请破产模式的缺憾。
  • 摘要：作为平衡著作权人、网络服务提供者和网络用户三方利益的制度工具,避风港中的的通知与反通知规则发挥着不可替代的关键作用.通过比较中美两国的具体条文,可以发现我国的相关立法过于僵化,没有留给司法裁量一定的弹性空间,同时缺乏网络服务提供者的主体界定、替代责任的适用前提、著作权人的善意义务以及网络用户的救济途径等具体规定,这直接导致了司法审判相互矛盾和不公正的结果.科学恰当的学说继受与法律移植对于完善我国的著作权立法有所助益.
  • 摘要：在中国传统语境下，情、理既是独立的义项，但也是彼此关联、彼此相通的。"性"、"情"、"理"、"礼"与"律法"是一个渐次递进、发展的关系。本文从客观方面与主观方面分析了"情理"的结构。从事实维度与规范维度分析了"情理"的维度。阐述了情理在当代司法实践中的表达。在当代的司法实践中，“情理”更多地作为日常生活中的经验法则来推断事实。需要指出的是，作为一般共识的“情理”并非是不证自明的，特别是在社会价值日益多元、社会转型尚未完成的当代中国社会，人们对于什么是社会生活的一般规律和人们的一般认识是会有不同认识的，需要审慎地鉴别和论证。情理的最大价值在于体现了对弱小者的关怀(Caring)。现代法治文明是以正义(Justice)—而非以关怀—的概念为核心，但中国传统情理世界的内核却在于关怀。治化的社会，“情理”导向的论证策略的确己经逐步丧失其普遍价值。法治社会要求正式规则成为权力行为的唯一理由，尤其是司法裁判行为的唯一理由，其他诸如道德、情理、社会习惯等等均应当从裁判的考量中排除出去，道德、情理、社会习惯可能是一种二阶理由，但是决不能成为直接的一阶理由。
  • 摘要：1997年国内贸易部颁布《商业特许经营管理办法(试行)》,中国成为当时为数不多的有特许经营专门立法的国家之一.虽然中国成功借鉴了美国特许经营这一商业概念,却并没有照搬美国的立法经验.中国当时的市场与二十世纪七十年代美国第一部特许经营立法颁布时的状况有相似之处,但商法环境以及对特许经营的理解却处在完全不同水平.1997年中国的特许经营立法虽然从理论角度来看非常不专业,却符合当时的需要,对特许行业的发展起到了积极的作用.经过2005年商务部颁布的《商业特许经营管理办法》到2007年国务院颁布的《商业特许经营管理条例》,中国的特许经营立法在世贸承诺的压力和国际企业的呼吁下,通过借鉴国际经验的法律移植和结合本土情况的创新逐步完善,并为其它国家的特许经营立法提供了参考范例.rn 本文通过比较法和法律发展史结合的方法来分析中国特许经营立法中的法律移植和探索创新,并结合当时的特许经营发展状态和社会实际来探讨立法的成功与不足.在商业全球化和法律全球化的大环境下，特许经营立法呈现出国际化和地方化的两个似乎矛盾的趋势。特许经营作为商业模式正在被越来越多国家接受，如果能在信息披露、备案制度等建立国际通行的准则，无疑会减少了国际特许企业的成本，加速行业的发展，减少争端。然而，一方面越来越多的国家颁布了特许经营专门法，另一方面由于各国法律和文化的不同，这些法规除了几乎都确立了预先信息披露，在其它规则和格式方面没有太多一致性，呈现地方化的特色。中国特许经营立法从1997年的试行办法到2007年的管理条例，不仅受WTO规则和国际统一私法协会《示范法》的影响，并在吸收借鉴了多个国家的立法经验，公开讨论和听取意见的过程中而逐步完善。

客服邮箱：kefu@zhangqiaokeyan.com

京公网安备：11010802029741号 ICP备案号：京ICP备15016152号-6 六维联合信息科技 (北京) 有限公司©版权所有 出版物经营许可证

  • 客服微信

  • 服务号