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第二届担保法理论与实践国际研讨会

第二届担保法理论与实践国际研讨会

  • 召开年：2016
  • 召开地：南京
  • 出版时间： 2016-05-21

主办单位：;中国民法学研究会;;

会议文集：第二届担保法理论与实践国际研讨会论文集

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  • 摘要：台湾地区之物权担保制度自二00七年民法物权编修正之后加上原有动产担保交易法等特别法,在固定担保物权部分,已步入相当健全之水平,誉为台湾地区担保物权法之新纪元,应不为过.而基于土地之不可增性、不可移动性,不动产价值之稳定性等因素,台湾地区担保物权之运用,与亚洲国家同,普遍偏重于不动产抵押权.然亚洲金融危机及二00八年由房地产市场蔓延之次级房贷风暴,所导致不动产之泡沫化,已凸显过度倚重不动产担保之风险,且近世以还,动产、债权或其他财产权随着各项产业之日渐成熟,以及科技之惊人发展成就,不但价值增高,且种类繁多,已足以与不动产媲美.介绍了契约自由原则、双轨制、主体权益划分等立法完善的建议。
  • 摘要：动产抵押权实行登记对抗主义,动产抵押登记系统也就应依声明登记制的基本法理而构建.在我国目前经济发展现状之下,动产抵押登记系统应是以电子化为基础的中央式统一登记系统,目前的企业信用信息公示平台囿于其功能和范围,无法起到替代动产抵押电子登记系统的作用.对动产抵押物的范围应不作限制,登记系统中只需记载抵押物及其数量,既可以是具体的描述,也可以是笼统的描述,但须合理识别标的物.此外,登记系统中不应记载抵押物的质量、状况、所在地、所有权或使用权归属.登记机构仅就动产抵押申请作形式审查,在纸质登记模式下,审查内容仅仅包括当事人提交的申请材料是否完备,登记书的记载是否充分,而在电子登记模式下,这些审查由系统自动进行.
  • 摘要：对于附物权担保的债权人实现债权时是须先以担保财产受偿抑或得自由选择债务人的非担保财产受偿的问题,理论与立法例上存在先行主义与选择主义之争,二者皆有其利弊.从法理和我国的既有规定及司法实践情况来看,宜采"限制型选择主义"的立场,即原则上采行选择主义,但应有所限制.当事人对相关事项有约定的,应遵从约定;担保人为债务人之外的第三人时,债权人无权选择执行第三人的非担保财产;在"实现担保物权案件的特别程序"中及单纯"发生当事人约定的实现担保物权的情形"时,应仅限于就担保财产主张权利,无选择权的适用空间.除上述限制外,在债务人的资产足以清偿全部债务时,债权人得自由行使选择权;在债务人资不抵债的情况下,原则上适用破产清算程序或者参与分配程序,惟在担保财产的价值不低于其所担保的债权额或其他债权人尚未取得参与分配资格的情况下,亦有债权人的选择权适用的空间.
  • 摘要：《物权法》第20条规定了预告登记制度,它适用于房产买卖、抵押等引致不动产物权变动的交易,功能是通过防范不动产物权人的一物数卖等行为,来确保买受人等债权人实现其请求权.在房产买卖或抵押交易中,网上签约机制等发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用,这与预告登记制度的功能高度重合,导致它在实践中走向死亡.为了避免制度资源的浪费,使预告登记制度获得再生,有必要调整其适用领域,进行制度整合和创新,把租赁权、优先购买权等也纳入其中.
  • 摘要：承揽人抵押权之规范目的、明确承揽人之债权范围、保护善意授信债权人、确保承揽人优先次序，承揽人抵押权之成立，须有请求承揽关系报酬额之债权存在、须承揽之工作为建筑物,或土地上工作物之新建或重大修缮、抵押权之标的为工作所附定作人之不动产，承揽人抵押权之效力问题:优先受偿、费用性抵押权优先于融资性抵押权、融资性抵押权人实行抵押权、善意融资性抵押权人之信赖保护，费用性抵押权、融资性抵押权与善意第三人之保护。
  • 摘要：本文以案例视角切入,指出,我国应收账款质押实践不长,法治短板不少:基本法律滞后,制度设计重传统民事思维、轻商法创新思维、重大陆法制、轻英美理念,重行政规章规制,轻法典系统设计,重指导案例缓解燃眉之急,轻成文法治长期规划,这些都使应收账款质押法治效果大打折扣,影响其行稳致远.最后,在镜鉴美国相关制度基础上提出了建议:应借民法典编纂东风,在民商合一体制下强化商法思维,对我国应收账款质押制度予以完善.
  • 摘要：中国不仅应当全面承认独立担保的有效性,而且应当在国内法上设计独立担保的中国规则.独立担保是一种与"保证"相互平行的、具有微弱从属性和高度独立性的"人的担保",在中国既有法律体系中可以找到其存在的位置和发展的空间.中国可以通过司法解释的方式详细确立独立担保的中国规则.为此,理论研究应当从集中解读国际条约或惯例转向在中国法律体系之下设计与其他制度契合的独立担保的本土规则.
  • 摘要：韩国于2012年开始实施《动产担保法》后至今,动产担保权的利用率非常高,解决了中小企业融资困难的难题.动产担保法规定的动产担保登记采取的人的编成主义,虽然用担保登记的方法公示动产的状态,但是仍然不能避免与善意取得之间的矛盾.因为动产担保法第32条准用民法的善意取得相关规定,因此有必要通过对"无权处分"的解释解决这两个法条之间的矛盾.这也是动产公示的两种方法,登记与占有(交付)之间的冲突问题.
  • 摘要：我国文化资源丰富.文化资源在被传播、利用的同时,也以文化产品、文化产业的形式进行市场流通,实现文化资源资本转化.文化产业的投融资状态决定着文化资源的资本资本转化状况.知识产权质押以权利质押的形式推动文化资源的资本转化,有着自己的融资特点和属性要求,在文化资源资本化、文化产业发展中发挥着重要作用.但文化资源市场价值的不确知性、知识产权估价的市场风险、文化产业企业规模和信用能力的局限性与文化资源产品知识产权质押法律保障的缺憾,都需要从担保法视角,思考文化资源资本化中知识产权质押融资担保的完善举措,最终以文化资源产权化与产业化思路,有效传承与发展我国文化资源.
  • 摘要：未登记的动产抵押权在破产程序中没有优先效力.当多个动产抵押权竞存时、一般动产抵押权与浮动抵押权竞存时、动产抵押权与质权竞存时,不区分"善意恶意",统一按照公示的先后顺序决定优先顺位.动产抵押权人与担保物买受人竞存时:(1)若买受人属于"正常交易中的买受人",无论抵押权是否登记,也无论买受人是否知道抵押权,买受人都无负担地取得标的物所有权;(2)若买受人并非"正常交易中的买受人",则仅在抵押权未登记,且买受人善意时,买受人无负担地取得标的物所有权;若抵押权登记,无论买受人是否为善意,抵押权都优先.现行的所有权保留制度与动产抵押制度存在冲突,未来有必要建立所有权保留的公示制度体系.
  • 摘要：由于过度的金融创新与金融交易的日益复杂,导致2008年金融危机席卷全球.然而,金融危机之后进行的一系列金融监管改革,却并未针对金融创新的市场逻辑和制度缺陷作出有效应对.本文基于对担保融资、资产证券化和金融衍生品法律制度的法经济学分析,研究金融创新发展与其基础法律制度变迁之间的动态关系,深入地揭示了金融危机爆发的制度根源,即隐性担保以及错误的破产法立法政策所导致的"立法失灵".因此,一味强调公共监管改革并非彻底消除金融风险的治本之策.解决隐性担保,应当确立在担保法上确立"实质大于形式原则"的基本原则,并强化担保公示,降低担保融资的破产法律成本,缩小金融创新特殊规则的适用范围,消除金融特权.金融创新实践在我国仍处于初步发展阶段,应当借鉴金融危机的经验教训,相关法律制度的设计应当从控制系统性风险的角度出发,奠定金融创新市场发展的坚实制度基础.
  • 摘要：中国留置权制度现状，我国民法中,留置权是债的一种担保方式,其概念可以界定为:债务人不履行到期债务,债权人为实现债权,得留置已合法占有的债务人的动产并于一定期限后就该动产变价受偿的权利.2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第十八章规定了留置权,共计11个条文.据此,留置权具有物权性、法定性、从属性、不可分性.
  • 摘要：物权法实施以来,随着动产担保制度的丰富供应,以应用这些新型制度为法律基础的产业链金融一度风生水起,近一两年却再度归于沉寂.像近一两年业界著名的钢贸事件、青岛港事件,都展示了动产担保实践中的混乱与无序.究其原因,除了借款人的恶意欺诈和银行业的粗放经营,动产担保制度设计的粗糙也是造成当前银行对产业链金融望而却步的重要原因.为解决中小企业融资难而引进的数项动产担保制度,实际应用却矛盾重重,制度解释又莫衷一是,甚至部分纠纷矛盾本身就是由于同一领域过于丰富的法律制度造成.银行业为这些缺乏确定内含的法律制度付出了沉重的经济代价.不理清并解决这些问题,很难吸收金融界重返这一市场.
  • 摘要：法学方法与担保的类型化，类型化方法是包括逻辑类型化和经验类型化的总称.自罗马法首创的逻辑—体系类型化,经过大陆法系的法国、德国等成文民法典编纂,概念法学的逻辑类型化成为教条.以英国为始祖的美美法系则采取判例造法的经验类型化路线.现代混合法系国家兼采逻辑类型化和经验类型化的混合类型化之路.中国的担保类型化原来采取混合类型化范式,制定统一的担保法,后因物权法制定,将担保物权并入物权法,显然回归大陆法系的概念法学似的类型化路线.但在这种法定主义的典型担保格局之下,非典型担保在民间法和契约法上仍然存在.因此,从比较法角度比较分析世界各国担保类型化的历史和发展以及内在的价值功能,显然具有理论价值和立法、司法的指导指引意义.
  • 摘要：所谓抵押期限,是指抵押权人实现抵押权的有限期限.简言之,系抵押权的有效存续期限.我国《担保法》未对抵押期限做出规定,查全国人大法律委员会《关于＜中华人民共和国担保法(草案)＞审议结果的报告》知,此不属于立法疏漏,而系立法者有意为之.
  • 摘要：传统理论中的抵押权与质押权界限已经模糊不清.究其原因,在于抵押权不移转占有说和质押权移转占有说的区分标准在新形势下已不敷使用.抵押权的性质应当是不限制权利的处分,而质押权的性质则对应之限制权利的处分权.抵押权的性质决定了抵押物应当是可以自由流动的.我国应当明确建立抵押权的追及效力制度、抵押人对抵押物的自由转让制度和第三人的涤除权制度.这既是实现抵押权与其他担保物权在理论上自洽的需要,也是平衡抵押人、抵押权人和买受人三方利益的需要.抵押物绝大多数都是不动产,不动产的不可移动性使得其根本不需要通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益.转让不会对抵押物的价值有影响,自然也不会对作为价值权的抵押权造成影响.
  • 摘要：介绍了动产抵押权善意取得的规范基础与实证分析:动产抵押权善意取得的规范基础在现行《物权法》中,动产抵押权善意取得并非通过法规范直接调整,而是借助参照式法条技术间接得以规整.质言之,立法者是以所有权善意取得为范型,建构囊括不动产与动产的统一善意取得制度(第106条第1、2款),然后规定在善意取得其他物权的场合,参照所有权善意取得的规定(第106条第3款).由于动产抵押权被《物权法》明确规定为一类担保物权,被涵摄于他物权这一上位概念之下,进而可以参照适用所有权善意取得的规定.从立法技术上讲,这种参照式法条使立法意图规范的某类事实,比照现有规定得以处理,可以避免法条重复以及行文的繁琐.
  • 摘要：司法界虽己出现动产抵押权善意取得的案例,对《物权法》第106条文义解释,并结合第188、189条做体系解释时,却产生了动产抵押权应否适用善意取得的问题.我国动产抵押权根植于美国法,但物权变动基本模式却源于德国法.不同法源的物权变动公示公信原则和动产抵押权善意取得如何协调适用是这一问题的核心内核.无权处分并不构成适用善意取得的阻却因素,在承认动产抵押登记对抗相对公信力的条件下,动产抵押权善意取得并不与公示公信效力产生逻辑悖论,故我国动产抵押权适用善意取得不应存在理论和制度障碍.具体适用时,应坚持构成三要素说.应赋予抵押权人低于美国法的注意义务;为便于操作,登记也应为必要条件;动产抵押权善意取得时,利率差即对价.
  • 摘要：民事留置权起源于罗马法公平原则基础之上的恶意抗辩和对诈欺抗辩的拒绝给付.各国民法典和判例在继承发展留置权制度传统的过程中,发展出了多元立法例,对民事留置权的性质更是分立为债权属性和物权属性两种,我国《物权法》留置权采物权说,与欧盟国家2009年制定的《欧洲示范民法典草案》观点一致.通过梳理法国、德国、瑞士、日本、韩国及我国台湾地区"民法"对留置权的规制模式,探讨民事留置权担保的债权范围、特殊消灭原因、实现的条件和方式等难点问题的解决路径.
  • 摘要：《物权法》第188条规定,特殊动产抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人.对其作反对解释,即为特殊动产抵押权未经登记,可以对抗恶意第三人.但根据现有法律规范分析,特殊动产抵押权未经登记其实难以对抗所谓恶意买受人以及恶意的抵押权人、质权人、承租人等.第188条实际将法律技术规则伦理化,不但其自身合理性难以证成,并且与其他条文所确立之规则多存龃龉.从解释论而言,宜对该条文中的"善意"作扩张性解释,将"单纯知情"纳入"善意"之涵摄范围,以缓和该条文与其他条文之间存在的潜在冲突.同时,应限制对该条文作反对解释,以避免得出不合理之结论.
  • 摘要：根据《物权法》和《担保法》的规定,企业可以用于担保的资产,除房屋、土地等不动产外,主要有存货、机器设备等动产,以及应收账款、知识产权、仓单、票据、可转让的基金份额和股权等权利.实践中,动产融资所指向的动产一般是指除不动产外的各类动产和权利.本文中不再区分动产和权利,统称为动产.随着不动产统一登记制度的落地实施,动产担保登记制度完善需求日益突出.相较国际成熟的一元动产担保物权立法来说,我国动产担保登记制度存在的登记机构众多、登记高度分散、电子化登记程度低、登记公示和明晰优先权效果差等问题.特别是对于一些新型动产融资业务,由于缺乏办理登记的法律依据,面临无处可登,担保权人的权利无法得到保障等问题.以下将从实践需求、制度创新和成效、我国制度推动方向和建议三方面做简要分析.
  • 摘要：近年来,法院在审理金融机构借款、民间借贷、保证合同中,涉及贷款诈骗、集资诈骗等经济犯罪现象频频出现,如何处理相关程序和实体问题存在严重的同案不同判现象,可以说是审判实务中最为乱象的一个问题,有保守说、激进说和折衷说三种裁判和观点.三说引出层出不穷的法律问题,各说又显缺陷和矛盾.最高人民法院试图以案例的方式建立裁判规则,终因法释[1998]7号②解释适用之随意性而难于定分止争.涉刑金融机构借款保证纠纷案件区别于涉刑民间借贷纠纷案件,应无法释[2015]18号之适用余地.法释[1998]7号规范主旨是同一刑事事实下刑事法律关系和民事法律关系之区分,其民事责任应是侵权责任而非合同责任,法院裁决主从合同有效并无法律依据.对应《合同法》第五十二条和《担保法》司法解释第八条规定之逻辑关联性和内容同一性,保证合同应作无效裁判,且在生效刑事判决所查明事实基础上认定无效免责或无效三分之一之责任承担.最高人民法院在案例中所确立的四个裁判规则可资赞同,与本文所论证的另四个规则一起构成涉刑保证合同纠纷案件之裁判规则.规则简单且清晰,不可能再有裁判之乱象.
  • 摘要：实现担保物权案件的审查标准是实现担保物权程序中的核心问题,更是司法适用中亟需解决的关键问题.审查标准为何关涉各方主体的利益,需特别予以明确.然而,新《民事诉讼法》及《民诉法解释》对实现担保物权案件审查标准的规定过于模糊,不足以为司法实践中实现担保物权案件的审理提供具体的指引,也导致学界及实务部门对实现担保物权案件的审查标准存在分歧.秉承合乎审查目的内在要求、注重权利迅速实现和保护、尊重物权公示公信原则等基本理念,我国实现担保物权案件的审查标准应为形式审查,这是由实现担保物权案件不存在实体争议的特征所决定的,是实现担保物权程序高效快捷的立法目的所必须的,是实现担保物权非讼程序的性质所要求的,也是实现担保物权立法国际化发展趋势所必然的.
  • 摘要：所谓动产质押监管,是指债务人(贷款企业)或第三人将自己占有的大宗动产或仓单提单等权利凭证交由债权人(银行等金融机构),作为债务的担保,债权人委托第三方(物流企业)对该动产或仓单提单等权利凭证进行监管的行为.其基于法律行为取得的方式有依设立取得和依让与取得;基于法律行为以外的原因取得有法人的合并和法人的设立.动产质押监管人的权利主要有:质押物占有权、质押物监管权、费用支付请求权等.动产质押监管人的义务主要有:质押物核实、专职监管员安排、质押物情况报告、严格监管和其他责任等.
  • 摘要：依据我国《物权法》的规定,动产抵押权的设定采登记对抗主义,与我国特殊动产所有权的变动模式一致,但突出的问题是物权变动采登记对抗主义导致作为物权本质特征的排他效力和优先效力难以彰显,使物权和债权难以区分,在实践中也引发许多问题.调查发现,因涉及到第三人的交易安全,司法实践中法院基本上以登记来确认特殊动产的物权归属,而且在交易习惯中人们对特殊动产物权变动采登记生效主义也是接受的,所以对于特殊动产的抵押权变动和所有权变动统一采登记生效主义无论在法理上还是交易习惯上都是可行的.再者,以登记作为动产抵押权的公示方式还会产生与一般动产所有权公示之间的割裂,必须采取一定措施对一般动产抵押权和所有权变动之间的公示进行衔接,在动产抵押权设定采登记公示的同时在动产本身上辅助以标记方式是一种很好的解决方法.另外,在特定交易场合还可以采取控制作为动产抵押权的公示方式,以便更加充分地发挥动产抵押担保的功能.
  • 摘要：应收账款本质上属于债权性质,物权法首次明确其可用作权利质押.应收账款质押是应收账款融资的主要表现方式之一,作为新型的融资担保方式,应收账款质押的设立需满足法定的条件.应收账款质权的取得,除书面合同与公示外,尚需质押标的应收账款的特定化.应收账款质权的实现方式在法律实践中亦趋于方便化,质权人可直接请求出质债权的债务人给付以实现其优先受偿权.
  • 摘要：在我国现行《公司法》上,共8个条文11处出现"担保"一词,其中第16、104、121、148条构成公司对外担保的规范体系.并且《公司法》第16条是公司对外担保的一般性条款,该条第1款规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额.但是,如果公司违反法律或章程有关担保的规定、或者公司章程违反法律有关担保的规定、或者章程没有规定担保事项,而公司对外提供担保的——此即本文所指的"公司越权对外担保"行为,该行为效力如何?对此我国立法未予明确规定,导致法院的司法判决态度不一,学说争议也一直聚讼纷纭.故而,本文拟结合立法过程、《公司法》第16条实施前后的司法实践状况以及学术上的理论纷争,运用法律解释方法对该条的理解和适用展开检讨.
  • 摘要：目前司法审判实践中对于夫妻一方所负担保之债是否属于夫妻共同债务方面存在争议.担保之债虽然具有与一般金钱借贷之债不同的诸多特点,但仍应适用关于夫妻共同债务认定的一般标准,即兼采"婚姻存续期间"与"夫妻共同生活"标准.对于物权担保之债,应先通过家事代理权及善意取得制度,判断抵押权或质权是否有效设立.
  • 摘要：农村土地承包经营权转包、入股、抵押、信托流转的实践呈现出在通过家庭承包方式获得农村土地承包经营权上再次设定物权性耕作经营权实现农村土地权利"三权分置"的现实需要.通过家庭承包方式获得的土地承包经营权的相当所有权属性为物权性耕作经营权创设奠定了借鉴永佃权及农育权制度的法理基础,物权性耕作经营权创设后物权性耕作经营权人享有占有、使用、收益及对该权利进行转让、抵押的权利,我国农地权利抵押创新中的农村土地经营权抵押实质上是物权性耕作经营权的抵押.
  • 摘要：随着让与担保成为市场主体青睐的融资方式,进入司法程序的让与担保纠纷迅速增多,但国内对于让与担保制度并无立法可循,本文通过选取5则具有典型性的案例,直观描述当前相关纠纷裁判观点、审理路径,总结存在问题并分析原因.针对让与担保的概念、构成要件、合同效力、法律关系等亟待解决的问题进行研究,以期为统一纠纷裁判尺度,充分发挥让与担保制度价值提供有益帮助.
  • 摘要：保证在罗马法中是一种通过要式口约的方式所缔结的担保,根据该契约保证人承诺在主债务人未按时清偿的情况下清偿他人的债务.作为人的担保的一种,保证在罗马法中使用广泛,到优士丁尼时期,其法律制度已经得到了较为完善的构建.其中保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今.
  • 摘要：随着保理合同纠纷案件数量的大幅增长,司法裁判陷入"无法可依"的窘境.本文从保理合同案件五花八门的案由纷争出发,揭示了案由纷争这一现象背后的本质,即对保理法律关系的界定模糊及保理合同性质的认识不清.保理合同法律关系是供应商以"应收账款转让"作为保理商为其提供综合性金融服务的对价而形成的法律关系;关于保理合同性质的诸种学说,如"委托代理说"、"债权转让说"、"债权质押说"、"债权让与担保说"均是从某个侧面揭示了保理合同某些特征,"以债权转让为基础的自成一体的交易说"虽描述了保理业务的现象及涵括的内容,但并未揭示其法律属性.本文运用法律关系分析方法,解析了不同保理业务类型下保理商和供应商之间的权利义务关系,得出保理合同是混合合同的结论.
  • 摘要：抵押权概念大致经历了三个发展阶段:抵押权即不动产抵押权阶段、抵押权即不动产与有限动产抵押权阶段和抵押权即不动产与极限动产抵押权阶段.抵押权作为担保物权之王,其概念与外延的演变必然会引致担保物权法的体系效应:抵押权即不动产抵押权,或者引致非典型担保物权的法外存在,或者引致动产担保物权法的特别立法;抵押权即不动产与可抵押财产抵押权,可以将非典型担保和特别担保立法内化,实现法的一体化;而处于中间状态的抵押权即不动产与部分动产抵押权,则既解决不了前者的问题,也难以达至后者的内化能力;抵押权概念的演变的实质是动产抵押权范围的不断扩大,其最终走向应是动产担保物权的一元化.
  • 摘要：随着央行等部委农村承包土地的经营权抵押贷款的试点方案出台,我国农村土地经营权的改革逐渐进入深水区.此次改革的举措步步深化,先有中共中央以重大改革事项提出顶层设计和指导思想,国务院随后决定在全国开展抵押贷款试点,为此全国人大常委会还专门授权试点地区暂停有关法律适用,最后中国人民银行等5部门联合发文制定抵押的暂行办法.根据我国政府改革的一贯思路,我们知道经营权抵押在试点地区积累一定经验后,就会推向全国.然而,颇为遗憾的是农村承包土地的经营权抵押在现行法律框架下仍有诸多不适,全国人大的授权似乎也是只暂时解决了局部问题,并非长久之计.如果不能将经营权抵押融入到现行法律制度当中,农村土地改革定不会一帆风顺.因此笔者不揣浅薄,拟从法律视角对政策进行解读,归纳已有的实践经验,在此基础上分析、解决农村承包土地的经营权抵押业务中存在的一些疑难问题,期望对改革实践能有所裨益.
  • 摘要：在大陆法系主要国家,法律对流押条款通常采禁止态度,其立法理由包括:流押条款损害抵押人以及抵押人的其他债权人的利益;流押条款违背抵押权的物权属性.其实,这些理由都经不起推敲.允许流押条款不仅契合私法自治的民法理念,而且有利于降低抵押权的实行成本,在客观上起到促进融资、增加担保交易激励的作用.我国未来立法应抛弃法律父爱主义立法思想对流押条款制度安排的影响,改采允许主义立法模式,并通过合同效力规则以及债权人撤销权制度对流押条款进行有效调控,抑制其消极效应,发挥其正面制度功能.
  • 摘要：我国《物权法》和《海域使用管理法》缺少对海域使用权抵押制度的明确规定,但对于海域使用权抵押的现实需求却日益增多,亟需完善我国海域使用权抵押制度.应当在我国《物权法》规定的抵押制度一般性规定的基础上,就海域使用权抵押权的取得、效力、实现和消灭等问题作出具体规定.
  • 摘要：在担保法上,有关意思瑕疵场合保证合同效力的规定主要集中在《担保法》第30条和《担保法解释》第40条.根据前者第2项,①主债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担保证责任.根据后者,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,保证人不承担保证责任.
  • 摘要：当前农地融资试点中,土地承包经营权抵押与土地经营权抵押并存,前者于法相违,后者于法无据.改革应当凝聚共识,改革应当立法先行.随着农地三权分置改革的推进,土地承包经营权长久不变,逐步具有准所有权的法律地位.土地承包经营权仍然不能自由转让,因此"土地承包经营权抵押"就是错误的法律表达.应当借鉴德国土地债务制度,建立"物上负担"式融资模式,解决农户自身融资需求.中央改革文件中的新型农业经营主体"土地经营权",可以是债权属性的土地租赁权,也可以是物权属性的土地用益物权.然而,作为法律概念,土地经营权的内涵不能泛化,应当专指新型农业经营主体享有的新型用益物权.据此,新型农业经营主体的融资模式实质上包括土地租赁权质押和土地经营权抵押两种.
  • 摘要：尽管我国融资租赁业高歌猛进,但由于承租人非法处分租赁物导致出租人权利得不到保护,严重阻碍了融资租赁业的健康发展.天津对动产租赁物的保护问题进行了有益尝试,依托人民银行征信中心动产融资统一登记系统进行融资租赁登记,取得显著效果,但还存在诸多问题.当前亟需构建全国统一的融资租赁登记制度,采登记生效主义原则,以中国人民银动产登记系统为依托,以出租人作为登记义务人,实行单方登记主义和形式登记主义.
  • 摘要：当事人以买卖合同保障借款合同的履行,由于协议内容各异,无法统一认定其效力,民间借贷解释第24条简单否认其效力不谨慎.本文通过对公报案例分析,为认定协议效力提供参考思路."朱俊芳案"当事人以买卖合同保障借款协议履行的经济动机不改变法律关系的性质;流押条款并非仅适用于抵押质押;附解除条件的买卖合同和附生效条件的代物清偿合意构成了特殊的清算方式,符合流押条款限制适用条件.
  • 摘要：保证人与物上保证人并不因其进入破产程序而免除担保责任,二者对应之债权人有权在破产程序中主张权利.保证人与物上保证人的追偿权行使在现行法语境下不存在障碍.保证债权之处理细节因一般保证与连带责任保证的区别而存在差异.担保物权人非物上保证人之债权人,但有权通过物上保证人之破产程序实现其优先受偿权.
  • 摘要：商誉质押为轻资产企业融资带来新的突破口,并且为实践所支持.然而,由于我国并没有直接规定商誉是否可以成为质押的标的且对商誉权性质普遍存在争议.探讨商誉权的可质押性是解决轻资产企业在实践中能否利用商誉权质押进行金融创新所面临理论困境的逻辑前提.本文通过论证商誉权的无形财产权属性、可转让性以及适宜设质性对商誉权质押进行证成.
  • 摘要：在"三权分置"理论下,我国农村土地权利体系形成了"集体所有权——承包权——经营权"的结构,实现了农地承包经营权的第二次分离.再分离后的承包权和经营权的性质宜界定为用益物权,二者的分离是实现承包土地的经营权抵押的制度基础.以土地承包经营权和土地经营权设定抵押均属于承包土地的经营权抵押.现有制度下土地承包经营权抵押试点主要有三种模式:土地承包经营权直接抵押贷款模式;土地承包经营权反担保贷款模式;土地经营权收益抵押贷款模式,地方试点的探索主要存在着法律法规的缺失、抵押规则尚未建立、配套设施不健全等问题,这就要求我们进行制度构建时应予以注意.基于此,本文从修改土地承包经营权抵押的法律法规、经营权抵押的规则构建以及配套设施的完善三方面为我国承包土地的经营权抵押的制度构建寻求出路.
  • 摘要：公司主要股东、董事、高级管理人员等为公司融资或者履约提供保证,已经成为在金融担保领域内被非常普遍采用的方式.我国大陆境内一些银行和专业担保公司甚至明文规定,公司的法定代表人、股东、董事、高级管理人员提供保证是银行、专业担保公司授信的必备条件.台湾地区多家银行在其职员业务手册中记载贷款发放程序,若借款人为公司,则要求提供董事监事私人之保证书,台湾地区的金融界称之为"董监连保".
  • 摘要：抵押权,是一种重要的担保物权制度,被称为"担保之王".抵押权设立的目的主要是为债权提供担保,确保债务得以清偿.我国抵押担保法律制度的确立形成于《担保法》的颁布.然而,由于抵押担保相关法律规定过于简单,具体操作规则缺乏系统性,使得办理抵押登记工作因令出多门而变得日益困难,从而影响了抵押担保法律制度的实践价值.考虑到抵押担保制度对于现代经济生活的重要意义,本文列举了当前办理抵押登记时经常出现的抵押期限、抵押价值等几个问题,并对这些问题进行分析,整理实践经验,提出完善建议.
  • 摘要：依据《合同法》第50条和《担保法解释》第11条的规定,公司违反法律规定对外提供担保所签订的担保合同效力,取决于债权人对公司的法定代表人越权担保是否知情.基于《公司法》第16条的公示公知属性,为衡量公司和债权人利益、控制交易风险,债权人应当对公司章程及担保决议履行一定程度的审查义务,并作为认定债权人是否构成"善意"的标准.考虑到现实的商事交易环境,为节省交易成本、保障交易迅捷,债权人在审查程度上应以形式审查为限,审查范围上则对章程的合法性及决议的合章、合法性进行审查.债权人未尽注意和审查义务导致合同无效的,担保人仅在过错范围内承担代为清偿之责.
  • 摘要：中小企业融资难是世界难题.本文通过对中小企业融资历史问题进行研究,从现状、条件、做法,提出中国思考方案.从企业自身发展,政府政策扶持和银行金融创新等方面突破,解决中小企业融资难问题.让市场问题市场坚决.政府充当引导者,提供政策扶持,改善中小企业信贷投入环境,让银行尝试改变原来的依靠企业报表、中介机构审计报告和企业固定资产规模进行授信评级的老套路,提高企业及企业法人信用,提高授信评等级担保.通过社会各界资源众筹,拓宽中小企业融资渠道.
  • 摘要：民间借贷中,当事人以签订房屋买卖合同的方式为借款协议提供担保,这种担保性房屋买卖合同的性质不是让与担保或后让与担保,也不构成不动产抵押,而是一种代物清偿的预约.只有将其解释为代物清偿的预约,才能对这一交易惯行赋予法律上的效力.同时,《民间借贷司法解释》第24条的规定仅仅对当事人之间的法律关系作出了明确规定,而对担保性房屋买卖合同的性质和效力问题未做规定,而且伴随着《解释》对企业之间融资的认可,第24条存在的现实意义和价值也受到挑战.

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