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2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛

2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛

  • 召开年：2012
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2012-11-17

主办单位：;北京航空航天大学;;台湾政治大学;;

会议文集：2012第二届两岸民商法前沿高峰论坛论文集

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  • 摘要：合同解释的过程本身会涉及法律的规定,合同解释完成后进入法律适用阶既而法律适用仍然与法律解释相连.由此决定合同解释与法律解释相互交织.其实,合同解释的过程就往往伴随着法律解释,合同解释与法律解释时常交织.合同漏洞的补充需要依据我国合同法第61条和第62条等规定,判断解除权行使所附条件有效与否牵涉到我国合同法第45条、第96条等规定,解释约定解除的条件离不开我国合同法第93条第2款、第94条第1项等规定.所有这些,都存在着合同解释与法律解释的交织.
  • 摘要：结合合同法第39条对格式条款的定义看,似乎可以得出这样一个结论:只要在形式上满足格式条款的定义,就当然受到第40条的规制.那适用范围是否需要限制?在多数的交易中，核心给付条款也采用印刷体形式在外观上与记述附随事项的格式条款未必能有清晰的区别。究竟什么样的条款才属于核心给付条款呢?虽说不存在判断核心给付胜条款的一般基准但判断现实交易世界的合同中哪些内容属于核心给付性条款也并非特别困难，依然有线索可循。一般来说价格条款通常多属于核心给付条款。不过，也存在例外。对于合同法或者其他特别法没有规定的现实类型，确定核心给付条款时，可以通过对这种已经定型的合同类型的再度抽象，提取出这种合同类型的成立要件。
  • 摘要：《买卖合同司法解释》第10条规定了特殊动产多重买卖时的履行顺序规则.依该条规定,特殊动产物权变动遵循"交付生效+登记对抗"的原则.债权多重让与与股权多重转让问题原则上不能参照适用该条.登记虽不能产生所有权,但其履行请求优先于未受领交付之买受人;既未受领交付也未登记之情形,合同成立在先者优先.该司法解释虽然便于法院确定多重转让时的履行顺序问题,但也存在忽视当事入主观意思、法理逻辑的不连贯以及可能破坏债权平等原则及债务人任意履行原则等问题.通过限制该条的适用范围,可部分避免上述问题.
  • 摘要：房屋承租人先买权是我国一项重要的民事法律制度,但《合同法》第230条规定过于简单,致使我国民法理论界与司法实务界长期以来对其法律性质及行使效果争议不断.本文以德国民法上的先买权制度为理论参照,围绕最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21条和第24条,分析检讨我国民法上承租人先买权的性质及法律效果,从法律释义学角度得出如下三项基本结论:第一,房屋承租人先买权性质为形成权,并非请求权,一经行使即与出租人产生买卖合同关系,从而对于出租人形成二重买卖法律结构.第二,房屋承租人先买权仅具债权性效力,我国民法上既无其物权登记,亦无特殊政策理由,如第三人经买卖而取得房屋所有权,承租人不能对抗任何善意或恶意第三人.第三,如出租人未尽通知义务而将房屋出卖给第三人,承租人仍得行使先买权以形成买卖合同,基于给付不能而请求赔偿履行利益损失;如果因出租人违反通知义务造成其他损失的,可另外主张损害赔偿.
  • 摘要：我国合同法是采“民商合一”体例的统—合同法，对民事合同与商事合同的规则关系处理上，存在的问题比较多。有些规则存在着商事化不足、而有些规则义商事化过度。在委托合同任意解除权问题上，就是商事化不足的典型。合同法认为委托关系通常是—种普通的民事性质的委托关系，委托人可以随时解除委托关系，受托人也可以随时辞去委托。这样的规则对于民事性质的委托是没有问题的，但对于商事委托，这样规定是不合适的。“’这种见解虽不尽完全准确却又十分中旨，—针见血地指出了《合同法》第410条存在问题的关键之所在：合同法把委托合同处理成了纯粹的比事合同，没有考虑商事委托合同的特殊性，从而导致我国委托合同任意解除权规定在司法实践中出现了问题。 笔者认为，对《合同法》第410条规定的限制路径：首先要区分有期限与未定期限的委托，对于未定期限的委托合同，不存在限制任意解除权的行使问题；但有期限的委托合同中，才有限制任意解除权行使的必要，这主要指在民事有偿委托与商事委托合同中，当事人不得任意解除合同。其法解释学上的操作方法主要为体系解释方法，即《合同法》第410条的规定在体系上部分违反了第8条规定的“契约严守原则”之精神。所以，根据第8条规定，在民事有偿委托与商事委托合同中，当事人不享有第410条规定的任意解除权。
  • 摘要：我国公司法制的建构和解释，大都仍是被限缩于民法基础概念之解释，故常常是依民法原则为之，自主性不高。但是民法大抵规范对象系自然人与自然人的法律生活，公司法却是以营利法人为核心规范主体，是否全然依民法的基础原则加以解释，便有考量之空间。公司法中对于公司贷予资金之限制主要之目的在于维持公司资本之充实，并保障股东及债权人的利益。在判断公司资金违法放贷之效果，我国之通说在于认为本条为效力规定而非取缔规定，故该借贷契约无效，但反观德国通说见解，则认为该借贷契约并非无效，而是负有一个立即返还之义务 (sorfotrUckzahlungspflicht)，也正因为并不是以不当得利要求返还，故对于不当得利之构成要件和返还范围并无需检验，所以在思考上，可以用私法自治与交易安全的主轴下来看违反我国公司法第15条之效力，更何况公司法第15条亦有明定公司负责人与借用人的连带返还责任，此已近似德国通说，对公司违法贷放契约所生之立即返还责任。我国却是明文于法条中，故在我国未必不可认定违反公司法第15条之公司违法贷放行为并非无效只是公司负责人与借贷人有立即返还之责，使得商法中以私法自治为主基调的解释方式，更能符合公司法第15条之本质目的与意义，同样得以保障债权人且维持资本，并在法律处理上更为便利，也有助避免僵化效力解释方式。
  • 摘要：信用卡之发卡银行使用系为取代金钱为付款工具，发卡银行本身之债信提供特约商店接受信用卡消费之意愿持卡人于购物时免除携带钜款现今之困扰而特约商店亦因此而增加商品之销售量，因此信用卡刷卡之消费金额亦不断屡创新高。 惟非现金之消费方式易使消费者欠缺考量本身消费能力之理性而过度消费，发卡机构所拟定之定型化契约条款欲拟制每一持卡人均有与发卡机构合意成立消费借贷之合意，并单方拟定高额之循环利息且外加违约金以及附卡持有人之连带清偿责任条款。在司法实务上衍生之争议问题，实难以传统民法关于委任契约或金钱债务给付迟延、债务不履行之相关规定之立法意旨足以为判断上开争议条款之效力。 纵上所述，本文认为信用卡使用之相关争议条款其效力如何应视其与传统民法相关规定之立法意旨是否具有重大差异性与偏离度而定。
  • 摘要：在全球化今天，各国都想方设法鼓励外国投资，但却没有—个国家采取完全放任的态度。各国政府都保留着对外国投资进行监督甚至必要时停止该等投资行为的权利，所以尽管现在各国流行透过双边投资协定来相互保障外国投资人，但外国投资能否进入国内，仍须视各国的内国法而定。大陆的三大外商投资企业法令就是扮演这个重要的角色。惟其制定于改革开放初期，管制色彩浓厚，以致于事事都要经过行政审批。时至今日，随着其内国私法体系的成长，行政审批过度干预私权甚至成为引发私权争议的导火线的问题，不断被凸显出来，迫使最高人民法院作成《最高人民法院阔于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》。但在大陆外资法规如此庞杂紊乱，整个呈现令出多门的困境下，这般整理、解释法令，恐怕也只是暂解燃眉之急罢了。根本解决之道，还是需要行政和立法部门的鼎力相助，彻底翻修外资法令，尤其是让不合理的审批制度退场。就此，台湾的外国人投资制度行之有年，也为各个阶段的经济发展做出很大的贡献。尤其是投资的范围，外国人投资法明文规定以国家安全、公共秩序、善良风俗和国民健康为界限，加上该管部门依据法律授权，订出负面表列的产业项目，对于外国投资人来说，是相当稳定、透明的。除此之外，对于核准（审批）的项目、主管机关、程序甚至期限，也都有明确的规定。凡此，都为台湾的外国投资建立了优质的环境，特别是法制环境，值得大陆借鉴。
  • 摘要：2008年国际金融危机的爆发表明，只关注金融机构的利益而忽视对消费者利益的切实保护，将破坏金融业赖以发展的基础，进而影响金融体系的稳定性，因此，加强金融消费者权益的法律保护，成为后危机时代金融监管当局改革的重要内容。然而，对于保护消费者利益而言，设立庞大的消费者保护机构的成本多高、功效如何尚待实践验证。不过，随着金融混业发展成为趋势，制定横向性的法律，使具备相同经济功能的金融商品适用同一规则，无论对于堵塞监管漏洞还是最终保护消费者利益都应具有重要意义;另外，扩大金融安全网的适用范围，在维持金融稳定的同时，构筑金融消费者保护的最后一道防线同样值得重视。
  • 摘要：在旅游服务过程中,由于台风、冰雪灾害、战争等不可抗力因素,导致旅游合同无法依约履行并且因此解除旅游合同的情形经常发生,由此产生的纠纷也较为多见.其中,应由游客和旅行社何者来承担因不可抗力解除旅游合同后发生的损失问题,属于焦点争议之一.不可抗力制度,原本即是人类在尊重客观的基础上,运用法律手段理性分配自然或者社会风险的体现.本文旨在探讨于现有法体系下,如何对因不可抗力解除旅游合同后发生的损失作出符合理性的分配.在现有法秩序下，分配不可抗力致旅游合同解除后发生的损失的路径和步骤:在合同中约定不可抗力的法律后果、依是否有先行违约情形确定分配方案以及扩大保险范围。
  • 摘要：针对房地产居间合同中委托人"跳单"的问题,"指导案例1号"确立了禁止"跳单"条款有效、委托人不构成"跳单"违约的规则,对统一裁判见解有一定指导作用.禁止"跳单"条款不属于免除自己责任、排除对方主要权利的条款,但可能因加重对方责任而无效.当居间合同中不存在有效的禁止"跳单"条款时,对于委托人的"跳单"行为,应类推适用《合同法》第45条第2款,视为居间人报酬请求权的成立条件成就,委托人应当支付报酬.
  • 摘要："指导案例1号"从"跳单"这一焦点问题切入居间实务,对于推动民法学研究朝向生活,直面薄弱环节,具有典型意义.或因学说准备不足,本案处理结果仍停留于直观的价值判断,混淆了主题,回避了严密的论证,个案处理说服力不足,指导性价值也难以发挥.应探询"跳单"现象的深层法理,构造完整的论证模型,藉此检验直观层面衡量结果的正误,并在每一个论证环节,赋予伸缩弹性,测度本案"指导性"作用的射程.在此过程中,还将在居间独家委托和多人居间报酬请求权方面,为居间法体系建构做好铺垫.
  • 摘要：购物纠纷的频繁发生已经成为了制约旅游业发展及损害旅游者合法权益的重要原因.旅游购物纠纷涉及多方主体之间的多边法律关系,本文以包价旅游合同中的购物条款为切入点,在对购物纠纷进行类型化分析的基础上,结合居间行为理论对购物条款关涉的旅游经营者与旅游者之间的权利义务关系加以厘清,进而提出解决包价旅游合同购物纠纷的具体路径.此外,基于对旅游者的信息弱势者地位的合理考量,本文还提出旅游购物纠纷解决中关于旅游经营者如实告知义务的履行应适用举证责任倒置规则.
  • 摘要：本文梳理了我国改革开放以来30年的中国公司立法历程,检讨了我国公司法的修改经验尤其是2005年新《公司法》的理论突破与制度创新.作者还就我国公司法未来进一步现代化应解决的问题提出了立法建议：外商投资企业立法与公司立法应并轨，充分运用信息技术，打造电子化公司法，废止有限责任公司与股份有限公司的两分法，探索大小公司区分立法的新思路，原则废除法定最低注册资本制度，仲裁机构应依法按照仲裁协议和条款积极受理公司争讼。
  • 摘要：近年来在全球经济不景气之影响下,公司获利情况大不如前,而许多董事及高阶经理人依旧坐领高薪,引发投资人对于薪酬是否与经营绩效连结,以及薪酬决定之合理性的关注.董监薪酬之决定,为典型的利益冲突交易之一,为避免利益冲突,台湾公司法采股东会中心主义.然实务上多数公司皆以章程授权董事会决议董监之薪酬,实质上转换成董事会中心主义,大大偏离了原本法规之设计与立法目的.本文从交易成本之观点,认为采董事会中心主义之交易成本较低,董事会方为决定董监薪酬之最适机关,有助于解释目前实务运作与法律规范同之落差. 台湾于二0一0年修正证交法强制上市公司设置薪资报酬委员会，符合经济分析与目前实务上以董事会为中心之现况，亦能避免利益冲突之问题，殊值赞同。然而新法并不要求成员须具备董事之身分，将薪酬委员会定位为董事会之咨询机构，与英美由独立董事组成之情形不同，亦未能改变法律上以股东会为中心之规范方式。而其成员由董事会决议委任之，此选任方式本身亦有利益冲突之顾虑。此外，经本研究抽样调查之结果发现，有约35%具独立性之成员与公司内部人间具社交连结关系，而社交连结关系是否有害于薪酬委员之独立性，须依个案情况具体判断之，然而目前台湾并未有相关之事后审查机制，有待未来司法与学术进行更深入的探讨。
  • 摘要：设置公司债券发行限制条件，其根本目的是为了保护债券持有人，但在国家对债券市场的计划性控制已逐步被市场化机制所取代的过程中，己没有必要保留这样的发行限制条件，相反，应交由投融资双方，交由市场来主导决定债券发行及交易的相关条件。然而，交由市场自治并不意味着市场能够充分保护债券持有人的合法权益，也不意味着国家、法律的力量无法在协调公司发债自主权与债券持有人权益的关系中发挥作用。 在促进公司债券市场化转型和稳定发展的道路上，应充分利用契约当事方、市场中介和政府的三方力量，综合利用债券契约、市场机制和政府监管三种手段，以商事契约和市场机制为主，以国家干预为必要补充，构建综合性的公司债券持有人保护机制，并应以此为思想指导，对《证券法》中的相关债券规定进行修改。
  • 摘要：作者认为,银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性,也有义务审查法定代表人的代表权限,审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性.此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯与监管部门业务指引.倘若银行债权人怠于或拒绝审查担保公司法定代表人的越权事实,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务.
  • 摘要：股东大会机关化构造所反映的是股东大会整合公司股东利益诉求以及有效控制、监督公司经营的功能预期.然而,股东大会机关化构造论却无法从权力的来源、权力的内容和组织运行的机制等方面证成股东大会具备成为"机关"的实体组织性.股东大会机关化构造及其体现的方法论整体主义,不仅使得我国的公司法制无法聚焦于公司实践中真实的利益冲突,还引发了诸多逻辑困境和现实难题.我国公司机关制度应当进行以股东大会"去机关化"为发轫的结构性变革.将股东大会还原为与其存在形态相符合的公司股东参与公司重大事项决策的表决机制，也即股东大会为单纯的会议体，是股东集体行使权利的一种方式，而非独立的组织体，更不是一个权力机关。并以此为基础，将股东之间的关系作为公司法调整的重点问题引入到公司法制当中，建构以股东间权利义务安排为核心的公司法规范结构。对股东大会进行“去机关化”的制度改造，不必担心股东在公司治理结构中的式微，相反，这一方式是真正的以股东具体的个人利益作为公司法保护的对象。在这一进程中，扩张的，乃是那些可以由股东个人个人行使的权利，包括救济权、股东会议召开的程序发动权、知情权。
  • 摘要：《公司法司法解释三》出台后,围绕股权善意取得的讨论更趋热烈,一般性股权善意取得制度建立的呼声也愈来愈高.而笔者认为,有必要从商法上善意取得价值追求的判断出发,首先解决股权善意取得的适用范围问题,如此才能更好的选取适用的规则.本文认为,股权变动不能直接参照《物权法》上的善意取得制度.同时,经过对交易成本理论、交易安全理论和交易外观主义的分析,和对商法上善意取得的剖析,不难发现,有限公司股权善意取得不可作为一般性规范而广泛适用,否则有违商事善意取得的价值追求.只有在符合股权转让的实体和程序条件,不违背有限公司的章程限制,并且登记真实的情况下,才有股权善意取得适用的空间,而这一空间实际上是非常有限的.
  • 摘要：中国《信托法》从2001年颁布之后,产生了很多问题,一方面是民法法系固有的概念与信托法的冲突的问题;另外,法律实务对信托法的需求很强烈,但是,立法中一些概念、条文的含义不清,模糊领域存在,影响中国信托法的应用.今天,我就对中国《信托法》中所存在的一些比较重要理论与实践问题谈一下看法.首先回到中国《信托法》的基本背景中国于2001年颁布《信托法》,在大陆法系、民法法系国家,许多国家没有接受信托法,他们的观点非常明确,认为《信托法》和民法的基本概念是相背的,例如信托法中的分割所有权概念不是大陆法系能接受的. 信托物权实际上是一种宽泛的类型，它和《物权法》中物权的差别在于《物权法》上所规定的物权类型是一种细化式的物权类型，特别是对于标的物的类型和权利内容给予了明确的细化的规定，如抵押权、地役权等，而《信托法》中受益人的物权结构是一种概括式的。 另一个问题是信托在功能上能否取代《物权法》当中所规定的各种物权，或者《物权法》中没有规定的物权，能否通过信托实现其功能?笔者这种可能性还是非常大的。 最后提出，在中国的司法实践可以将一些民事活动识别成信托扩大中国《信托法》的适用，以弥补大陆法系民法之不足。
  • 摘要：基于公共政策的司法规制是对保险合同条款进行规制的一个重要方面.法院在判断某一条款是否违反公共政策时,应对以下因素进行考虑:条款设置目的的正当性、手段的科学性、条款的实施效率、条款对当事人的激励效果、公众的接受程度.对保险条款的司法规制与行政规制并不互相排斥,对于那些已经过保险监管机构批准的保险条款亦可进行司法审查.
  • 摘要：责任保险以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的,"第三者"是责任保险制度的核心概念是整个责任保险制度构建的基石,是连接侵权法与保险法的枢纽由于我国涉及强制责任保险的相关法律制度没有明确规定"第三者"的范围导致在理论与司法实务中存在大量的争论与分歧,这不利于保护"第三者"的合法权益与保险公司的正当权益.本文以机动车第三者责任强制保险为重点,从比较法的角度,论述了强制责任保险中"第三者"的概念、范围及其立法完善. 由于“被保险人”身份的认定，需要结合“机动车运行过程中”这个因素进行正确判断如果在“机动车运行过程中”，被保险人不是驾驶人（主驾驶人或者辅助驾驶人），那么，他即使是“具有投保人身份的机动车所有人，或者管理人”，也有可能成为“第三者”。根据上述基本原理与立法规定，本文认为，被保险人是否构成“第三者”，可以做出下列认定：(1)机动车运行过程中（“车库出入说”），被保险人是车辆运行的实际控制人，则其不构成“第三者”，无论其在车上还是在车下。(2)机动车运行过程中（“车库出入说”），被保险人不是车辆运行的实际控制人，而是由许可驾驶人控制，此时的被保险人如果不在车上，则其具有“第三者”法律地位：如果在车上，则不具有法律地位，除非《机动车交通事故责任强制保险条例》将乘客纳入“第三者”范围。该原理己体现在《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第5条第1款：投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使非本车人员的投保人遭受损害，赔偿权利人请求承保该机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。但损害是因投保人故意造成的除外。(3)机动车运行过程中（“车库出入说”），被保险人造成其亲属伤害，该亲属在车下的，属于“第三者”；在车上的，不属于“第三者”，除非乘客被纳入“第三者”范围。(4)机动车运行过程中（“车库出入说”），驾驶员，无论是主驾驶员，还是辅助驾驶员（如油罐车的卸油工人），无论其是在车上，还是在车下，均不构成“第三者”。此外，根据国际立法趋势，我国应尽快修正《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定、《机动车交通事故责任强制保险条款》第5条关于“受害人”范围的规定，甲将车上乘客纳入“第三者”范围，加强对这部分受害人权益保护。
  • 摘要：上市公司利润分配已经被置于法律规范的框架中，并被不同程度地纳入证监会监管范围，但中国资本市场发展中存在的如下问题仍然在某种程度上弱化了这些法律规范的效力和监管效力。其一，中国资本市场的融资功能被无限放大了，上市公司被作为圈钱的工具，内部公司治理，包括利润分配问题长期被忽略。近几年分红的上市公司虽然增多，分红的数量和比例虽然也在增加，但这与上市公司利润分配与融资资格相挂钩以及招股说明书强制信息披露等要求有很大关系。其二，股利是反映和衡量上市公司经营管理水平以及成长性的重要指标，但股东对股利政策的反应总体上并不敏感，以至于长期不分配股利却顺利大规模融资的现象司空见惯。其三，资本市场的诉讼活动并不活跃，虚假陈述等违法行为往往终结于证监会的处罚，投资者很少通过司法途径寻求损害赔偿，集团诉讼等相关制度的缺乏是一个因素，但投资者的诉讼意识还是有待提高。期待投资者能够通过诉讼手段来争取投资回报和获得损害赔偿，以构建上市公司利润分配的司法裁判规则，这也是中国资本市场目前匮乏的—种资源。 基于上述情况，对于上市公司利润分配问题，证监会还是要坚持积极且合理介入的监管政策。尤其对未履行信息披露义务、无正当理由或基于虚假理由调低分配比例或金额、无正当理由或基于虚假理由不履行公司章程和招股说明书中的分红承诺等行为，要严格按照现行的法律规范进行处理，包括虚假陈述的法律责任。—此外，是否可—以考虑将分红与退市联系起来将那些在分红问题出现严重问题的上市公司直接退市如连续多年不分红，或者恶意不兑现分红承诺，或者累计分红达不到融资额的一定比例等。上市公司从资本市场融资，也应当相应地回报投资者，而稳定的分红政策更有利于资本市场的健康发展。
  • 摘要：对瑕疵出资股东的权利实施限制,是督促股东出资、平衡公司各方利益关系的一项重要措施.本文在对瑕疵出资股东权利限制制度的法律价值进行分析的基础上,对该制度在我国法中引入的轨迹及其特性做了梳理与评析,进而细致剖析了我国现行瑕疵出资股东权利限制制度所存在的诸多不足,最后提出了改进现有制度的思路与具体建议，要明晰化权利限制对象，合理界定权利限制范围，完善杠俐限制实施中相关具体问题的规则，建构出资瑕疵补正后股东权利恢复规则。
  • 摘要：对赌协议是私募股权融资中普遍采用的一种投资协议,其源于发达国家的估值调整机制,但引入中国以来,本身的博弈色彩加重,条件更为苛刻,使得国内一批企业因对赌协议而陷入危途.近日,国内第一起对赌协议无效的案例—甘肃世恒案进入最高院提审阶段,但此案一审、二审以不同的理由均认为对赌协议无效的判决为手中持有对赌协议的PE机构及投资人敲响了警钟.是全盘否定对赌协议还是将其纳入合法规制?本文以甘肃世恒案为切入点,从对赌协议的法律性质、理论基础层面分析,探究其在我国法律架构中的适法性根基,以其能够为对赌协议的研究抛砖引玉. 从对赌协议的法律性质来看，是作为射幸合同的一类。但是在射幸合同中，因具有风险的不对等性，一方当事人往往获利巨大而另一方则损失惨痛，容易激发人们的投机和赌博心理。所以说，各国对于射幸合同均予以立法规制。例如，赌博合同在各国就是被严令禁止的。而作为射幸合同的典型代表——保险合同则被各国普遍肯定其具有风险防范与共担机制的特点，但立法对于保险合同中的诚实信用要求也远远高于其他民事合同。
  • 摘要：纯粹经济损失横跨合同与侵权领域,对传统的民事责任体系提出了重大挑战.在纯粹经济损失赔偿的问题上,首先应解决的,是权利保护与纯粹经济损失之间的关系,以及权利损害与义务违反之间的关系.研究表明,权利的保护和损害赔偿之间存在着巨大的裂隙,权利并不能决定财产损失是否属于纯经济损失.因此,通过权利损害来界定可赔偿的经济损失的范围,其作用相当有限,侵权法应更多地关注行为与损害之间的关系,从义务违反的角度整理侵权法.相应地,基于现有法律架构以及基本国情,我国应采取德国式的侵权法一般条款立法模式,从义务的违反的角度解决纯粹经济损失赔偿的有关问题.
  • 摘要：合同责任与侵权责任的竞合是中国民法理论上讨论最多的问题之一，但是,既有的讨论更多停留在一般规范层面的分析,对于责任竞合的经验层面关注不足.从规范层面来看,责任竞合尤其是请求权竞合模式对于合同与侵权的区分的规范逻辑贯彻最为彻底,但是也暴露出形式思维的固有局限,即灵活应对实践的能力不足.从我国司法案例的考察结果来看,基于实证法规范效果的差异比较所确立的合同责任相对于侵权责任的优势或者相反,更多是建立在一种未经证实的理论构想基础之上.由于当事人选择诉因的权利只有在其权益救济目标能够获得概括实现时才被承认,否则法院就可能替代当事人而成为真正的诉因选择者,所以,合同法第122条所确立的请求权竞合模式并未得到完全贯彻.一旦取消那种依据僵化且未经证实的理论构想,合同责任与侵权责任在实体法效果方面的区分对于责任竞合的处理意义甚微,合同责任规范由于其更加完善的利益平衡功能而应当优先适用.
  • 摘要：任何侵权规范都应当有一个明确、合理的保护范围.我国《侵权责任法》中几乎全部规范的保护范围都一样,都是不加区分的全体"民事权益",此举是否科学,值得反思.本文通过三个我国著名案例——"亲吻权案"、"重庆电缆案"和"齐玉苓受教育权案"的分析,揭示出权益不区分保护造成的弊端,即:当一种利益不宜受保护时,缺乏确定、有效的排除机制;当一种利益应受保护时,会将不宜受保护的部分连带纳入过错责任保护范围;权利与利益缺乏明确的区分标准,易引起所谓"权利泛化"现象,使权利丧失了法技术上的规范功能通过权益区分保护的路径,可以妥当解决前述问题.基于对现行法的尊重,可以通过"限缩解释+目的性扩张"的方法,从我国现行法中解释产生权益区分的相关侵权法规则,并基于此来完善侵权法体系.
  • 摘要：中国侵权法长期沿袭大陆法系的传统,作为下位概念附属于债法.但近年来学者主张侵权法独立的呼声不断,2009年的《侵权责任法》则决然采用了与债法体例相分离而与合同法、物权法独立并存的做法,从而使得侵权法在表现形式上与英美法系更为亲近.同时,作为更具有国际通行性的法律学科之一,以及基于法律移植的结果,中美侵权法在功能上具有鲜明的趋同性,这决定了两国法律比较的可行性.另一方面,频繁的国际交流与合作为不同国家之间的法律移植提供了可能而不同法律文化的异质性又必然使得法律制度趋向本土化这种法律的融合与冲突现象为比较法的存在价值做出了合理的解释.在此意义上,中美法文化的不同决定着具体侵权法律制度适用的差异性,而具体制度适用的差异本身又决定了法律比较的理论与实践价值.
  • 摘要：过失客观归责以信赖原则为其基础,所以,过失系依附载信赖价值的合理人标准来判定.依拟制之合理人,使其处于与行为相同的情境,结合过失的法律构造,通过法官心理机制在确认合理人可合理预见损害风险的基础上再判断合理人通常会实施什么行为以回避损害,以此作为合理人的"当为",并与行为人之"实为"相对照,从而判定过失之有无.该判定模式中,合理人的具体型构最为重要,因为这在很大程度上决定了行为人的合理注意标准.
  • 摘要：本文在清代社会背景之下,对古代侵权行为的形态、类型以及相应的法律对待进行考察与分析,以期形成对于传统中国社会中侵权行为及相关法律问题的基本认知.首先,以《大清律例》为主要文本依据,结合相关的案例分析,系统考察在传统社会中侵权行为所呈现的具体形态,加以理论上之归纳,从而展开对古代侵权行为的类型分析.接着,在前述分析的基础上,重点讨论在传统中国社会中侵权行为人将要面对怎样的法律对待,质言之,侵权行为人将要承担怎样的法律责任,以及其中所蕴含的传统社会心理.最后,在分别讨论的基础上,对涉及中国古代侵权行为的法律及其适用得出总结性评价.
  • 摘要：过失侵犯绝对权性质法益以外的利益所需要的法律规范主要属于法院开发的领域，在英国美国如此在德国亦复如此。换言之，这个问题应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的条文。不过，虽然判例法的发展具有历史传承的判例积累的魅力，但是判例法传统的慢无头绪经常把任何模仿者的兴趣都消灭在萌芽中。跳过本文的推理和比较法的历史阐释部分的读眷一定会失望因为最终还是需要在判例中类型化。这个消息确实让人有挫败感但却是破解非绝对权性质利益这个集合概念绕不开的路。期望可以找到一些条框，说明了德国人的概念主义、工具主义的影响确实很深——甚至还没有考虑到不给于赔偿或者限制某种赔偿究竟服务于何种目的和功能就开始动手从概念定义中抽取出各种限制认为侵权法的先决问题是“它是客体导向的”，不同客体应该被区别对待等等。 在过去的十几年里学者基本完成了主要国家处理纯粹经济损失的方案和实施状况的描述当前的研究重点已慢慢转向对共同核心的归纳探讨本文运用功能比较的方法解释权利和利益保护的不同请求权基础以及它们形成的法理和政策因黍再将归纳的共同核心和框架涵摄于案件事实，评估法院判决。就学界争议最大的“过失侵犯纯粹经济损失”的问题，笔者认为，对于保护范围和内容不确定、不具专属性和公示性的“利益”保护，立法者可以做的，应该是以特别法律规范规定行为义务提醒潜在侵害人的模式。学者可以做的是，应该是以过错、因果关系、注意义务评价体系为核心，整理出已经比较成熟的案件类型和确认社会交往中应有的谨陵义务和理性人应采取的合理措施的边界范围，这些因素是探讨损害赔偿的基本要件也担负着将“外部的”司法政策的考量内化成法律规则的任务。
  • 摘要：在侵权法上,生产者负有产品跟踪观察义务,包括狭义的产品跟踪观察义务和警示、召回等反应义务,它属于安全保障义务的次类型.在我国该义务的主体应当限于最终产品的生产者、零配件的生产者、拟制的生产者和准生产者.该义务的确定应采个案判断、综合判断等原则.生产者还应当对特定类型的、他人的附属产品负有此种义务.违反产品跟踪观察义务的责任属于过错责任,在产品存在发展缺陷时其具有较大的意义.
  • 摘要：现行《继承法》偏重于对继承人利益的保护,对遗产债权人利益的保护不仅存在制度缺位,已有的法律规定也因过于笼统、宽泛、缺乏可操作性,导致遗产债权人在遗产处理过程中常常处于被动地位,制度上的缺陷还在相当程度上加重了遗产债权人利益诉求的成本.基于对遗产债权人和继承人利益同等保护的价值理念,有必要建立健全遗产管理、遗产清册编制与公布、遗产债权申报、间接继承等制度并完善现有遗产债务清偿顺序等相关法律规定.
  • 摘要：1985年实施的仅有37个条文的《继承法》的修订已列入全国人大常委会2012年立法工作计划.由于当前的社会经济结构、人口结构、私有财产状况、亲属关系等与《继承法》制定时相比都已发生了显著变化再加上法学理论基础研究的加强:因此,对于继承法的修订就不能是简单的修修补补,而是需要按照一定的理论基础完善现有的制度,以及建构新的制度.其中,遗产管理制度就是我国继承法修订时亟待构建的制度.当前普遍存在的继承人的继承权被侵害、遗产债权人的债权不能实现的现象,大多源于缺乏有效的遗产管理制度.遗产管理制度由实体性规则和程序性规则构成，包括遗产清算、遗产保全、公示催告、编制遗产清册、制作遗产分配方案、遗产破产程序等内容。我国现行继承法在这方面规定得都极为模糊和简略，难以满足全面公平调整现代社会中复杂多元的财产关系的需求，因此必须对这些具体制度内容加以增设或完善。
  • 摘要：在劳务派遣工作人员侵权责任中承担替代责任的主体是用工单位,用人单位承担的是自己责任.用人单位与用工单位根据双方的比院过错大小对内分担最终责任.有必要将违反劳务派遣工作岗位临时性、辅助性或者替代性的要求认定为特殊过错表现形式.《侵权责任法》第34条第2款规定"相应的补充责任"设计具有相对合理性,并应被确立为独立的"不真正补充责任"形态.不真正补充责任具有扩展适用的可能性与必要性.
  • 摘要：《阿奎利亚法》中纪录的有关医疗过失的论述体现的是大陆法系的传统，它为人们揭示了最初医疗损害责任的学说起源。《意大利民法典》和司法实践中对传统理论所进行的调整是现代社会根据经济、人文发展状况对传统理论的延展，它从促进社会整体健康医疗体系的角度出发处理医患纠纷方面做出了立法方面的协调这是学习和借鉴的。
  • 摘要：本文最初的问题意识其实是基于陈忠五教授的巨著《契约责任与侵权责任的保护客体——[权利」与[利益」区别正当性的再反省》。有关侵权行为保护客体学说，在中国大陆的立法阶段争论已经积累甚多，但是面对德式的成文法规定，几乎完全行之以法式的解释论陈教授算是开风气之先。仅从条文文意而言无论采任何解释论，原则上边界应当都相当宽泛但是条文的含义里熔铸进何物无论德国法还是法国法，只有历史的必然性，而无逻辑上的必然性。 当然以陈教授不需考虑台湾民法第184条第1项后段和第2项而应专着于184条第1项前段的损害、不法、过失、因果关系等概念而言，也许他自始就未想过去做一个忠实的释义学者。 然而，正如本文一再阐述的，德法之间立法的差别背后，有很多观念上的差异，比如虽然违法侵权的引介条款原本就涉及分权问题，公法和私法关系的处理等等。尽管从结论而言，法德两国后来的实务中不断地趋同，而且从欧洲法的演进看来，德国法在立法论上也确实有改善之处但是法释义学原本就是形式与内容并重的法律科学各国为适应实际所做的解释，也并非完全具有超越历史的正当性。此外，如上所述，至少在德国法乃至现在继承德国法衣钵的荷兰法上，侵权行为法—般条款中权利和利益的区别仍有其释义学上的相当重要的功能。至于涉及特别法和—般法的功能区隔和体系定位上的不同德国法在民法典更是早早就在一般法的立法时有意各自留了白，给后来的一般法司法者和特别法立法者书写。 十年前的荷兰颁行新民法典，侵权行为的规定由法制转入德规，其所扬所弃，并非不值得去思考。这个时代已不能期待今日的法官再去扮演两百年前法国法为法官设定的角色，更不可能抛弃基于法条的多年解释学积累之后，寄全部希望于民法典中的侵权行为法规定的再造，期待处于司法最下游的法官竭其所能，毕其功于一役——如果还愿意承认民法典的体系效益，承认一般民法与特别民法需要分立，承认公法和私法之间需要接轨，承认司法与立法乃至行政之间需要分权的话。 单是就法典中存在的体系庞大的各论而言，中国大陆侵权法就与上个世代的民法典相当不同——在去管制和再管制的双重影响下，立法政策的注入给法官留下的形成空间较之法德民法而言，己明显较小。从方法论与分权角度而言，这一方面也许是审级制度判例制度乃至裁判公表方面中国大陆仍旧与诸大陆法系国家存在诸多不同，以至随之而来的法官地位与裁判方法也不同所致。因此，在将来解释论上，德国或法国解释论固然值得参考，但却一定不是照搬照抄其原有的诸多历史路径依赖。
  • 摘要：股东直接诉讼与派生诉讼由于提起诉讼的主体基本相同,在外观上相似,实践中区分有相当大的难度.从理论上厘清二者的界限,对二者在优化公司治理、保护股东利益等方面的优劣势进行比较研究;通过对派生诉讼与直接诉讼的诉因类型化研究、合并与转化等问题,说明这两类诉讼既具有密不可分的联系,又存在截然不同的立法意旨,既不能将两者混淆,进行简单的替代;又不能完全割裂,而应允许股东在特定情况下选择提起或者采用技术性的手段先后提起,以达到保护其利益的目标.

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