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2013年全国博士生学术论坛(法学)

2013年全国博士生学术论坛(法学)

  • 召开年:2013
  • 召开地:北京
  • 出版时间: 2013-11

主办单位:教育部;国务院学位委员会

会议文集:2013年全国博士生学术论坛(法学)论文集

会议论文
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  • 摘要:在传统政府预算制度失灵、公民权利要求分化以及预算绩效制度重视的背景下,预算权私法化现象的产生是预算民主进步和现代预算法发展的必然结果.由于我国预算法未留存私法化倾向的空间,导致我国现有的预算法私法化改革未能纳入制度化、规范化、程序化的轨道,但是能依靠宪法、宪法性文件及其规范释义的方法寻找到预算法私法化的法律依据.在中国当前民主政治生态下,预算法私法化的规范路径,需要明确预算民主的基本原则,构建体现公民预算权的实体机制与程序机制,这是我国预算法修订和实施的私法化之路.
  • 摘要:《公司法》第215条延续了该法设立之初所确立的民事赔偿责任优先制度,虽然其是作为典型的裁判规范而存在,但长期未受到学界重视,而实际上其立法技术存在着责任主体范围过小、责任的产生基础单一以及该条并非通说所谓的"法条竞合"等问题.同时,该条款的司法适用情况也由于其所要求的"财产支付不足"的客观难以成就,而不容乐观.同时,与其相配合适用的刑事罚金和行政罚款在数额确定与执行方式等方面也存在着司法与立法双方面的疏忽情况,基于此,认为《公司法》第215条可变更为“依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其有价的可转让权利不足支付时,先承担民事赔偿责任”。尽快将该项制度明确规定于《行政处罚法》,并考虑将行政相对人所面临的民事赔偿情况纳入行政罚款的数额确定及其执行方式的考量范围,从行政罚款的角度为民事赔偿责任的优先实现,提供《行政处罚法》应有的体系保障。突出司法改革中的裁判信息共享机制建设,尤其是注重对不同法院或者同一法院不同审判机关对民事、刑事及行政判决的公开问题。
  • 摘要:指导性案例在裁判文书中的援引方式应当符合制定法的现有司法传统.如果待决疑难案件需要参照指导性案例进行审判,那么其中的裁判要点就应当被援引,并且作为判决理由在裁判文书中陈述出来.裁判要点不仅能够具有获得判决理由地位的资格,而且在判决理由中还同时具有排他性的二阶地位.在可能的判决理由冲突中二阶理由总是能够胜过一阶理由,从而成为一个得出特定主张的决定性理由.
  • 摘要:"知假买假"而主张惩罚性赔偿的现象在我国社会市场经济条件下已存在了十余年,但对其的认识尚停留在打击的价值目标审视、消费者地位确立标准等辨识消费合同存在与否及其社会效果的层面,忽略了其滥用合同权利、破坏契约精神的性质及其折射出来的社会风险危机.鉴于此,应以假冒伪劣产品存续的时空条件为据,确定政府、职业打假人和消费者在制假售假社会防治网络中的合理位置,在法律地位、行为模式设置等方面将职业打假人纳入法律制度谱系,实定法层面上既能满足直接向制假售假行为出击,并与政府、消费者法律功能相协调,法律文化功能方面又能培育公民精神,随着市场秩序的逐步回归理性,职业打假行为必将随着制假售假现象的减少而逐渐推出法制的视野。
  • 摘要:《刑法修正案(八)》将入户盗窃纳入刑法规制带来的问题是,如果入户后没有偷到财物,或者偷到价值极其轻微的财物,应如何认定入户盗窃的既未遂?要解决此问题,就要认定入户盗窃的行为性质,即入户盗窃是行为犯还是结果犯.入户盗窃包含"入户"和"盗窃"两个相对独立的行为,分别侵犯了住宅安宁权和财产权两类法益,与复行为犯的行为结构相似.根据复行为犯的相关理论,两类法益中财产权为保护的主要法益,应当以财产权是否受到侵犯和被侵犯的手段方式作为判断行为性质及既未遂的标准.进而可以确定入户盗窃属于结果犯,且只有在财产权受到侵害的情况下,才可认定为盗窃罪既遂.
  • 摘要:通过“合法财产”概念的历史回顾,本文试图说明就立法者原意而言,“合法”的意义原在于引致所有制规范的引致条款。虽然随着体制转型,私人所有权不再是例外,国家和集体的所有也有了其他完备的保障,但是在涉及特定的宪法或法律保留的公有制上,法官本于此条,仍有义务依照职权守护宪法上的所有制。而在普通法的层面上探讨遗产是否需要“合法”这一要件,本文虽然与多数学者的观点一致认为这一要件应当走入历史;但主张论证上首先应该将其定位为授权法官的概括规范,其次则应该从宪法角度切入,以比例原则来探讨“合法”要件的存在是否构成对财产权的不当限制,进而推出法官的操作空间。“合法财产”的概念是我国继承法上的特殊问题,这一概念不曾见于其他国家或地区的民法,因此比较法的方法在这里作用不大。有心者应该能够看出,以“合法财产”这个概念为例进行论证,笔者真正的企图是想提醒在研究我国民法问题时,过去数次起草而尚未颁行的立法草案在论证上仍有十分重要的参考价值;笔者更是想强调在研究我国的民法问题时,不能忽略体制转型中宪法和民法的交叠影响,有些问题的解答更未必纯粹限于民法。
  • 摘要:人民陪审员制度的民主元素被法院本位的改革思路所限定,法官社会化与陪审员职业化、陪审调解化与调解司法化、陪审普遍化与庭审空洞化、规范虚化与创新泛化等"内卷化"矛盾凸显,不断投入的立法、司法乃至财政资源没有产生与之相匹配的司法效益.在政治价值与司法功能的博弈中,只有实现从法院出发的权力本位到从民众参与出发的权利本位的思路转变,借鉴陪审制发展的现代经验,通过深化显性的选任民主、优化隐形的过程民主、强化刚性的结构民主,实现陪审制度顶层设计的"权利性"改造,才能找到破除困境的发展路径.
  • 摘要:按照现行法律及最高人民法院司法解释,公司法地方司法解释性文件不具有合法制度生成空间,但这个序列外的文件却在续造着公司法的规定,并起到序列内法律和法规无法起到的规范作用,统一地方法院裁判,并且2005年公司法修订时在一定程度上吸收采纳了地方法院解释性文件中的某些规定.为此,对于公司法地方司法解释性文件,应正视其制度正效益,在尊重其存在的基础上对其制衡,以充分发挥其对地方经济发展的影响.
  • 摘要:在非法证据排除规则确立后,审前重复供述的排除问题浮出水面.从人权保障、真实发现以及确保非法证据排除规则得以实施的角度看,审前重复供述应该排除.非法取证行为的持续影响效力理论是排除审前重复供述的依据,排除审前重复供述的标准是刑讯逼供等非法行为与重复供述之间存在因果关系.具体来说,排除重复供述,需要有刑讯逼供等非法取供行为,且该行为对被追诉人产生了较大影响,使其供述自由受到了较大限制.排除非法口供后,推定重复供述不具有可采性.控方如欲使用重复供述,需要证明不存在因果关系.排除重复供述可能会遇到诸多障碍,需要通过法官独立司法维护司法公正.
  • 摘要:《涉外民事关系法律适用法》的通过预示着我国国际私法立法进程告一段落,立法机关似乎倾向于将该法作为未来民法典中的单独一编.从世界范围内的立法实践而言,不同国家将国际私法纳入民法典的立法模式在具体安排上存在不同做法.在这种立法模式下,其包括国际私法立法涵盖的内容及其应按照何种内在逻辑体系展开、民法典中国际私法与民法实体法的关系、一国国际私法立法传统与立法模式的选择之关联等重要理论问题.国际私法的立法内容应包括管辖权、法律适用及判决的承认与执行规范规范,并按照解决涉外民事争议的内在逻辑体系展开.民法典中国际私法规范与民法实体法规范的不融合性主要表现为,国际私法上的法律范畴并非民法典中实体法所能涵盖.经济形势和社会状况的变迁需有相应的国际私法立法模式作出回应,一国国际私法的立法传统对立法模式的选取并不具绝对意义.作为中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,我国国际私法立法应当采取独立、完备的法典模式.
  • 摘要:本研究的案例全部来自北大法意网裁判文书数据库,本研究样本中涉嫌非法吸收公众存款罪的被告人(单位)共有444个.非法吸收公众存款的构成要件行为有非法性、公开性、利诱性以及社会性,其刑罚种类有有期徒刑刑期、单处罚金、免予处罚以及无期徒刑。对于非出于货币、资本经营的资金吸纳行为仍有刑法干预的必要,但由于其对经济秩序、金融秩序的破坏性要小得多,且实践中中小企业、农户确实有融资需求,因此,对于这类集资行为的干预应特别谨慎。基于以上考虑,认为,应对我国《刑法》规定的集资类犯罪进行重构:准确限定非法吸收公众存款罪,明确合法集资与非法集资的界限,新设“非法集资罪”。
  • 摘要:国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于《民法通则》,是我国特有的做法.就历史流变中的"国家政策"而言,国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段;在我国法律体系中,国家政策均在不同程度上产生影响;国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政法规与部门规章等均有所差别,不能简单地等同.就司法实践中的"国家政策"而言,国家政策在民事裁判中的定位依据是《民法通则》及法释[2009]14号;通过融入于司法解释和工作指导意见之中,国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路;在民事司法实践中,国家政策的类型主要包括经济政策、社会政策、军事政策和其他政策,然而,法院对国家政策的理解存在一些误区.因此,在市场经济已经确立和社会主义法律体系基本建成的法治中国,应谨慎适用《民法通则》第6条;在未来制定《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位.
  • 摘要:自1982年起,计划生育成为我国的一项基本国策。宪法第25条、第49条对此作出了明确规定。本文通过将中国传统的家价值与自西方舶来的个体自由价值进行比较,论证家价值在当代中国社会发展与法律体系建构中仍然具有的重要价值:相比由规范思维引导而可能撕裂存在的个体自由,家作为具体秩序思维之典型对个人在时间中的渐进成长予以关注;相比只能以超验宗教慰藉死亡焦虑的个体自由,家观念以其整体生命存续无需寄托玄奥的信仰便能既乐生知命又实现“自我永恒存续的假设”;相比仅截取生命之一段的个体自由,家观念经过自由洗礼而内涵自由维度。故而,可以预见不久的将来,家价值将在我国法律体系中重获蓬勃生机。而计划生育通过家庭实现对家庭的瓦解,这就导致了具体秩序思维被冲击、整体生命观淡化后的精神焦虑与空虚、不完整的生命形态等消极后果。深刻地反映了主体对自我有限理性的自负所造成的困境。因此必须对计划生育政策从整体思路上进行反思和改进,为未来家价值在我国法律体系中焕发新的光彩创造一个良好的环境。
  • 摘要:虽然法律文本中模糊语词的运用极易导致法律的不确定,但是受公共资源稀缺性的影响,立法机关在制定法律时必须合理的配置法律资源.因此,立法机关需要对各类模糊语词的运用以及各种可能方案进行必要的"成本-收益"分析.从分析结果来看,现行立法方案比精确型方案更节约立法成本,而且由司法机关施行的改进方案能够更有效的降低法律的不确定损失.但是,即便经济学能够对模糊语词运用的合理性进行分析,它本身并不能消除法律的不确定.因此,立法方案的选择必须符合公众的理性预期.
  • 摘要:政府规模扩张是现代政府的固有弊病,过度膨胀的政府会对经济与政治产生消极作用,并侵蚀社会与市场的固有空间.结合中国的制度与实践,对于政府规模的公法控制,应当引入公法人的概念,对于目前的行政组织进行改造,为精简政府规模提供组织基础;建立以预算为导向的控制方式,替代原有以编制员额为导向的制度,实现更具效率的人员和支出的精简;减少行政层级,在纵向上精简政府规模.这些政治、管理与法律的措施均需要在公法的制度空间内逐步推进,才能达到预期的效果.
  • 摘要:刑罚裁量的基础是社会融入度和罪行严重性,而且在绝大多数研究中,研究人员没有区分初次犯罪率和再次犯罪率,或者仅着眼于对犯罪的特殊预防,以至于没有在经验的层面上揭示刑罚和犯罪的关系.可以合理的预期,如果刑罚过于轻缓,将不足以震慑初次犯罪;如果刑罚过于严厉,将造就过多的职业犯罪人.对于具有高于临界点的社会融入度的犯罪人而言,刑罚裁量面临着初次犯罪率和再次犯罪率此消彼长的矛盾,所以,刑罚的适用应当在震慑犯罪和回归社会之间取得一个最佳的平衡.
  • 摘要:面对着虚假诉讼侵蚀司法公信力的猖獗形势,全国人大常委会在2012年《民事诉讼法》中仓促确立第三人撤销之诉制度,但程序规则的粗糙与多头救济的混乱导致第三人撤销之诉的适用面临着极大困难.确定裁判效力的绝对化趋势与第三人参加诉讼路径的闭塞使得作为事后非常救济途径的第三人撤销之诉的适用范围受到严格限制而难以实现立法预期目标.从实体法层面寻求受诉讼诈害人的"独立请求权"而将其作为第56条第1款规定的第三人并赋予其参加诉讼之机会当属解释论者所能努力之方向,而从程序法层面厘清各种事后救济的关系、细化第三人撤销之诉的程序规则并逐步拓展其制度功能则是中国特色第三人撤销之诉制度形成与发展的关键所在.
  • 摘要:最高人民检察院所发布的某些指导性案例中存在法院裁判结果,其结构表现为"叙述性诉讼过程+定罪标准和处罚原则要旨",这实际上法律监督对于法院裁判结果的认可,在这一过程中,检察院法律监督职能更多地表现为对于司法裁判的稳固作用.并进一步法律监督职能表达了一种检察院、法院与当事人之间的交互,并形成共识的过程.
  • 摘要:司法预算是司法权有效运转的物质基础,司法预算制度科学与否直接影响到司法制度与程序的科学性.司法预算改革触及中央与地方、司法与行政等的利益格局.故而,可以司法预算编制为出发点,以司法主导编制决策权为突破口,稳步推进司法预算审批、执行、监督等一系列改革.本文着眼于司法预算的司法公正导向,从司法预算编制的现状出发,分析解读了司法预算编制法律关系主体、客体和内容中蕴含的司法与行政、权力与责任、事权与财力的关系,并提出了司法对预算编制决策的主导权,引入了部门预算、增量预算和绩效预算的理念方式方法,探索建立科学有效的预算问责机制,以确保编制内容的全面性和科学性,以利于司法财权与司法事权的统一和司法权力的合理回归.
  • 摘要:乡土纠纷研究的既有进路对纠纷事实的阐释有力所不及之处,视纠纷本体为社会事实的"村庄的纠纷研究"成为可取的探究路径.从常人方法学的认识论出发,乡土社会中侵犯性纠纷的索引事实由侵犯客体的关系均衡位置、侵犯主体的秩序结构位置与村落社会控制方式三个变量构成.村庄社会关系的差序均衡构成了村庄内生秩序的基础机制,村庄客居主体社会关系失衡后,村庄边缘人对其进行具有反制意涵的公然侵犯的原因在于客居主体在村庄社会中的依附性生存结构、社会变迁中民间权威的消失与乡村治理转型背景下村庄体制权威的式微,由此引发的主体安全感危机则为侵犯性纠纷所生产出的社会心理后果.在国家法律体系无法有效回应"乡土正义"独特需求的前提下,纠纷主体策略行为的意图在于借助国家法律机关的出场来维护自身的生活利益,其实质是对法律系统与乡土社会之间张力的能动性整合.
  • 摘要:在我国,不同区域的企业设立制度存在着地方差异.然而,地方差异并不意味着就一定存在地方竞争,这种竞争的出现主要源于因分税制改革而在各地兴起的招商引资以及近年来国家在局部地区进行的工商登记试点改革.竞争的有效性必须满足良性竞争之要求,否则,无限制的竞次发展乃至恶性竞争都将带来资源、权益的进一步不当倾斜,造成区域发展的失衡加剧.在企业设立的地方竞争中寻求理性的衡平机制,不仅是为了实现不同区域的发展均势,还将试图强化投资者保护机制、加快政府职能转变,更是旨在促进从个人到国家、从地方到中央之科学发展.故而,从本质上而言,企业设立的地方竞争与国家发展理念紧密相连,体现出制度变迁与社会进步、国家强盛的强大联动.
  • 摘要:ISP(网络服务提供者)是否"知道"用户直接侵权是"知道规则"适用的关键."知道"不仅包括"明知",还应包括"应知".我国在广义层面理解"应知",加之采纳故意/过失的区别否定说,从而认为"知道规则"可为"过失侵权";但从间接帮助侵权、共同帮助侵权以及不作为侵权角度分析,"知道规则"应仅限于"故意侵权"."知道规则"作为过失责任存在着难以逾越的障碍:"知道规则"不符合"注意义务"的要求;过失的构造也与"知道规则"不相适应.建议采纳狭义的"应知"概念,将"知道规则"限定于"故意侵权".
  • 摘要:改革开放以来,急剧的社会转型超越了立法者的认识范围,错综复杂的司法环境又使得法官们踌躇不前,现实条件约束着他们采取了法律实验方法.实验主义的立法与司法,通过不断修正错误、反馈信息、充分竞争、自我调节以适应社会发展的需要.事实上,法制发展中的实验主义进路并非现阶段法制不成熟的权宜之计,而是较为理性的法制进化模式,同时也是法制移植的科学方法.
  • 摘要:所有权保留制度中的权利结构具有特殊性,容易发生纠纷,且与传统理论冲突.所有权保留制度具有买卖和担保的双重属性,其中买卖是其本质属性,担保是其形式属性.出卖人保留标的物所有权仅是担保价金债权的方式之一,出卖人放弃所有权亦可实现相同目的.所有权的归属并不重要,能够担保出卖人价金的实现才是关键.所有权保留实质上不是对所有权的保留,而是对担保权益的保留,这种担保权益是为了担保标的物的价金的部分或全部,构成购买价金担保权.
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