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第二届“全国法学理论博士生论坛”

召开年：2006
召开地：济南
出版时间： 2006-05-12

主办单位：山东大学

会议文集：第二届“全国法学理论博士生论坛”论文集

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1.全球化与法律多元
- 朱凤义
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：本文通过对“法律全球化”这一提法的质疑与检讨,认为“法律全球化”可能会遮蔽全球化时代法律发展的真实景象,引入法律多元的解释框架对于理解全球化时代法律发展是为必要,并试图指出法律多元的视角为法学研究可能开放出来的意义。
2.法律的全球趋同——一个制度变迁视角的分析
- 钱锦宇;赵海怡
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：在经济全球化和投资、贸易自由化纵深发展的时代背景之下，法律的“全球化”理论，一经提出并介绍到国内，便在国内学界产生了较大的影响，从而成为国内法学界理论研究的又一个新的“增长点”。本文对“法律全球化趋同”的动因进行了探析，浅谈了“法律全球化趋同”的路径选择及效率评价。
3.论法律移植的理念逻辑——建构全球化时代中国法制现代化的行动方略
- 魏治勋
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：中国的法制现代化建设是我们身处其中的现代性的内在要求,而作为现代性重要后果的全球化就成为进行法制建设的当然背景;法律移植是实现法制现代化的主要途径,而这又是以法律理想图景的建构为预设的。所处时代的基本特性决定了展开法律移植的理念基础、基本视界和方法选择:法律移植的必然性存在于现代性与全球化的内在逻辑之中,全球化时代的中国法制现代化必须以普适性法治精神为基本向度,走出一条奠基于一切优秀文化资源之上的超越性的创化之路。
4.美国宪法消极自由权保障条款研究
- 吕廷君
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：美国宪法的消极自由权保障条款主要是以公权力“不得”做什么的形式出现的,美利坚民族反对英王专制统治、争取独立和自由是这些自由条款产生的历史条件。美国宪法的消极自由权保障条款具有深刻的英国宪政传统,“法治自由”和“自由至上”是其所透射出来的自由精神的主要内涵。在全球化和法治现代化的背景下,美国宪法之消极自由权保障条款所折射出来的权力制约理念、宪法性消极自由权理论对于立宪主义宪政具有一定的理论和实践意义。
5.论人性尊严的宪法主体——兼论我国传统的宪法主体理论
- 龙晟
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：人性尊严的宪法主体不同于其他的宪法主体理论,具有强烈的价值定向,凸现了主体间性,并具有极大的开放性、灵活性。人性尊严宪法主体外延因其确定标准各异而不同,既有的标准之间张力甚巨且难以适应新技术革命所带来的挑战,人格推定理论可能是一个较好的可选方案。
6.民族主义与世界主义之间——在悖论中前行的宪法爱国主义
- 陆幸福
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：宪法爱国主义经过哈贝马斯的阐发成为当下的重要理论。作为国家认同的新模式,宪法爱国主义的提出直接针对民族主义,它在追求对特定国家的认同的同时带来了世界主义。宪法爱国主义在理论层面与实践层面均存在悖论。但是,正是这个矛盾的宪法爱国主义前行于悖论之中。
7.现代化进程中的自治立法——全球化视野下的自治立法问题研究
- 周力
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：在以非地域化为特征的全球化进程中,依然在进行自治立法的工作。这样的工作是全球化的趋势,或是一种现代性的理性重建,都是要关注的重点问题所在。这里主要以云南省的少数民族自治地方的自治条例与单行条例为研究对象,旨在阐明现实中自治条例缺失与发展方向,单行条例问题与改革方向,从而对法制现代化事业有更加具体的认识。
8.关于法律全球化的法哲学思考——法律本质、法律文化与法律全球化
- 厉尽国
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：如果说，法律全球化现象对法理学提出了全新的要求，即法理学不仅要站在国家法的立场上研究法律，而且也要站在法律全球化(世界法)的立场上研究法律。那么，这一要求对于法哲学也是适用，因为法律全球化同样涉及深刻的法哲学问题。本文介绍了法律全球化的法哲学问题，浅谈了从法律本质看法律全球化的意义，阐述了从法律文化看法律全球化的现实性，探讨了影响法律全球化的其他因素。
9.全球化、特定时空与中国法律哲学——关于中国法学向何处去的讨论
- 王勇
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：假如不采用有些学者所界定的社会转型的含义，而是具体到当下中国社会现实的分析，自改革开放以来，“转型”构成了中国社会晚近30年来最为重要的特征之一。本文从评论邓正来教授2006年发表的《全球化时代与中国法学》一文出发，对“全球化”时代这一背景下的中国法学浅谈了作者的体会。
10.“新帝国主义”时代的中国法学理论创新
- 占红沣
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：逐渐在美国走红的“新帝国主义”思潮不是特定时期某个资产阶级政党暂时的纲领,而是资本主义制度与西方自由主义法律传统的内在逻辑。“新帝国主义”导致当代中国法律发展国际环境的恶化,使国家安全成为法理学思考的前提和不容忽视的问题。从这样的时代背景出发审视改革开放以来中国法学的各种流行思潮,可以发现它们几乎都有意无意忽视或曲解“巩固国家安全”和“强化国家职能”等至关重要的法律问题。无论是权利本位论、法律现代化理论、本土资源论都难以应对日益严竣的国际局势,引领中国法理学顺应时代潮流进行理论创新。因此,应该及时以国家安全与国家利益为核心,进行法学理论创新。
11.全球化背景下中国司法独立的价值取向
- 王建国
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：全球化不仅对我国经济、政治、文化、社会生活等方面带来巨大的影响,而且也对中国法治建设提出了严峻挑战。这其中至关重要的一个领域就是司法独立制度建设方面的挑战。面对波澜壮阔的法律全球化浪潮,在司法独立的价值取向问题上,应该如何从中国的本土国情出发,在现行宪政的体制下,进行制度完善加强,而不是全盘接受西方司法独立的政治体制及其所谓西方法律理想图景并根据它们去设计中国的法制未来。只有坚持理想制度建构与司法独立实践目的相结合以及司法独立的国际化标准与中国本土化国情的融合的价值理念完善中国的司法独立制度,才会在保障司法公正树立司法权威的前提下,使中国以主权国家和主体国家的身份角色参与世界的法制现代化和全球化的结构当中,与世界各国共同推动法律国际化和全球化的进程。
12.另一个德沃金如是说——《自治的理论与实践》札记
- 郭春镇
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：杰拉德·德沃金教授在其代表作《自治的理论与实践》一书中关于自治、父爱主义以及其理论背后的功利主义为政治学、道德哲学和法学研究展现了另一个天地。父爱主义及其背后的功利主义为中国当前的现代法治建设提供了另一个视角。
13.法学语境下的全球化理论定位
- 王新生
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：在法学语境下,全球化是一种过程描述和趋势判断,它所揭示的是人类的思想、意识、行动跨越国境发生作用和影响的关联性。法学语境下的全球化理论主要包括:全球化与国家主权的逻辑定位、全球化与人权的价值定位、比较优势与文化认同的基点定位、一体化与多元化的模式定位、物质生活全球化与精神生活全球化的向度定位等基本问题。在研究方法上,全球化理论可以借鉴三大法学流派的研究视角和研究路向,社会学法学与自然法学相结合的研究方法是全球化理论研究的有效途径。
14.全球化概念辨思——种脉络化的解读
- 徐清飞
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：本着对全球化本身的问题化理路,笔者试图对全球化概念本身进行追问,即究竟是在什么意义上使用全球化的?尤其是全球化本身就是一个舶来品,在未加反思的前提下使用这一概念应该考虑的问题是其内涵与外延是否一致。基于这种思路,限定于全球化概念这一问题,笔者试图对西方的全球化概念作出一种脉络化的文本解读,在此基础上给出笔者对当下中国情境中的全球化概念的脉络化解读,顺带给出一种全新的法律解读方式。
15.关于现代性法律之弊的几个断想——面对后现代思潮为现代性辩
- 周赟
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：建基于启蒙理想基础上的现代性法律虽则在全球范围内取得了压倒性的优势,但这并不表明其不存在任何问题——特别是随着后现代思潮的出现,现代性法律所具有的种种可能之弊已经被充分地暴露出来。面对这些弊端以及后现代思潮的相关批判,考虑到后现代思潮的非建构属性,因此,应有的选择似乎就只能是去修复、或一定程度上重构现代性本身,而非对之彻底否弃。
16.论法律对话的模式及其在全球化时代的发展
- 张镭
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：法律对话是法律发展过程中一个非常常见并且非常关键的环节，从最一般的意义上说，法律对话是主体之间意义对话在法律视域中的延伸，属于主体交往对话的一种类型。本文介绍了法律对话的概念与模式，浅谈了前全球化时代的法律对话模式，阐述了全球化时代的新型法律对话模式。
17.讨论如何进行——以“法律全球化”为例
- 吕明
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：在法学理论特定命题的探讨中,讨论过程往往呈现出明显的阶段性,这种阶段性又包含有共生性、跳跃性的特点,一个层面讨论的充分展并不是以另一个层面的讨论结果为前提,相反,却是建立在旧有层面的讨论陷入困境的基础上。“法律全球化”命题在中国的讨论现状符合以上的描述。现代语言哲学特别是德沃金的法哲学观点则证明了这种讨论过程具有正当性。
18.全球化背景下的法律对话
- 魏胜强
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：在全球化已经成为必然趋势的今天,实现法律全球化的途径只能是法律对话。经济一体是法律对话产生的客观基础,对共同利益的追求成为法律对话的动力来源。法律对话在精神上所追求的是多元的价值,并以平等协商作为其基本要求。法律对话最终是为了实现人类社会和谐相处的美好局面。
19.西方法律传统的形成之路及其中国意义 ——以对我国法制发展战略的反思为重心
- 张明新
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：西方法律传统是在一系列社会经济、政治、宗教、文化等因素的综合作用下形成的,经历了一个长期磨合的过程。期间形成的一些具有普遍性意义的制度和经验对我国的法治实践和理论研究有鉴戒作用。但西方的制度和经验无法代替我们的研究和实践,中国目前奉行的以借鉴、移植西方法律制度为特征、以制度建构(立法)为中心的法制现代化发展战略值得深入反思。
20.法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法文化变迁为例
- 黄金兰
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：适应现实社会的客观需要是一种法律文化变迁的内在动力;近代以来,随着殖民主义、全球化的展开,使得一种法律文化之变迁又具有了外在的压力——这种压力同时也是一种动力,而法律文化变迁的需要又是法律移植的内在动因;当然,法律移植又可能反过来影响法律文化的变迁。近代以来伊斯兰世界的法文化变迁历程比较恰切地应证了上述结论。
21.论WTO的宪法属性
- 沈桥林
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：WTO的最高宗旨不是自由的国际贸易,而是世界范围内的福利增长和可持续发展。WTO作为世界性的贸易体制,一方面用宪法的精神和要求约束成员国政府,另一方面自身也按宪法的要求进行架构和运作,并努力推动国际事务的宪法化和法治化。WTO具有明显的宪法属性,可以认为是国际宪政主义在世界贸易领域的探索和实践。
22.人本法律观与当代中国宪法哲学——兼论全球化视野下宪法哲学的革新
- 张薇薇
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：人本科学发展观是今天建设社会主义法治国家、构建和谐社会的指导思想，而人本法律观则是科学发展观在法律领域的具体应用。本文介绍了人本法律观的基本问题，浅谈了当代中国宪法哲学的学科定位，阐述了人本法律观与当代中国宪法哲学的关系，探讨了全球化视野下宪法哲学的革新。
23.风险社会、生态现代化与全球化——全球结构中环境法的困境和景象
- 王小钢
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：松花江污染事件是一个全球性事件,是中国逐步跌入风险社会的一个早期症状。贝克的风险社会理论的一个关键点是,世界风险社会唤起了一种可能消除人类、动物和植物之间界限的普世性日常生活意识。生态现代化论者则主张致力于资本主义政治经济结构优化的全球发展,以与环境更加良性的发展相配套。因此,全球结构中的环境法面临的两个困境足:如何在主动或被动进入的风险社会或生态现代社会背景下规制和管理各种风险,以及如何超越“人类中心主义”的思想禁锢。走出困境所需要的地图可能就是“生物圈团结”的理想景象。
24.全球化与商事习惯法研究
- 李学兰
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：本文介绍了全球化与商事习惯法发展的历史考察，分析了全球意识对商事习惯法研究的影响，浅谈了商事习惯法研究对实现法律对话的意义。
25.全球化视野中的法理念变迁
- 孙晓东
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：法律的全球化是当今世界的一个重要发展趋势。传统的法理学理论是以民族国家为时空背景的,在全球化的背景中必然产生法理念的变化。本文从法的基础、法的本体、法的价值这三个方面对全球化视野中的法理念的变化作了初步探讨,并指出互动的市民社会与政治国家是法的基础、社会权力与国家权力互动而生成的多元秩序是法的本体、人权观念与全球生态环境保护观念是法的重要价值观念。
26.从Jurisprudentia一词的演变看法学的品性
- 李秀群
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：法学是什么样的学科,有关论述可以说是汗牛充栋,但由于学术传统、文化背景差异,以及翻译上的词语错位,对法学的学科定位也极为不同。本文试图另辟蹊径,从Jurisprudentia一词的演变分析法学的产生与发展,从中对于法学的意蕴予以揭示。通过对法学的问题域、知识类型、教义学属性、价值取向、法律职业化等问题的论述,得出法学是一门独立的、自主性的学科。
27.全球化时代国家和社会的四维八重关系
- 马金芳
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：全球化时代的国家和社会关系在全球化浪潮的冲击下表现出四维八重的关系,即民族国家与国际社会、政治国家与国内社会、国际社会与国内社会以及民族国家与政治国家这四个维度之间的八重关系。具体而言:民族国家在国际社会中的削弱与在国际社会中的新一轮崛起、政治国家对国内社会的管制的松动与对国内社会的强力渗透、国际社会对国内社会的既帮助又改造与国内社会对国际社会的既联合又异化、民族危机压力下民族国家和政治国家的高度合作与民族国家的侵犯和政治国家的抵抗。
28.法律全球化:价值的平衡?还是价值的冲突?
- 郭杨骞
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：全球化(Globalization)?当今盛举于全球的“全球化”，究竟是谁的全球化?本文介绍了法律全球化的价值。
29.法律全球化在中国的争论、困境及可能出路
- 杨清望
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：围绕法律全球化,中国学者产生了有没有、要不要和如何进行的三重争议,但是这些争议都是在没有对全球化作出前提性界定和理解的基础上进行的,所以总是陷入事实和价值的两极之争的困境之中。引入了“过程”地理解全球化的思想,意在指出从全球化的发展路向上看它有不同的阶段且每个阶段都有它的内在规定性,从当下的全球化阶段来看全球化已经把世界联为一个异质的整体,这个整体从性质上说它又是事实和价值的统一体。它们一起对法律全球化的过程、制度和理念起着规制作用。这种过程论理解要求对从根本上转换现代法的精神,即促进权利范式的发展、培育新的自由理念和参与全球法律制度竞争和全球治理。
30.“法律全球化”是否可行——从法理的角度分析
- 薛林
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：法律全球化在法理上是否可行是关于法律全球化论争的核心。该论争紧紧围绕国家主权、政治多极化、全球共同问题与国家意志、法学的学科分类等问题展开。对法律全球化内涵的不同理解直接影响到对上述问题的认识。如将法律全球化理解为“超国家的全球统一立法”、“私法主体的全球立法”或者“强国法律霸权或法律殖民的途径”,则现行的法学理论无法为之提供支持。如对法律全球化作别的理解,即便在措词上未必精确,却无碍其在法理上的可行性。
31.美国新现实主义法学的勃兴及启示
- 付池斌
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：新现实主义法学现是美国最流行的法学理论,现正在美国开展多种研究活动。它继承了美国现实主义法学注重法律社会现实的传统,跨学科、多角度研究法的社会效用。它的勃兴有着深厚的哲学基础和法学基础。新现实主义法学的理论和实践对我国的法学理论研究和法学实践有很大的指导和借鉴意义。
32.说不尽的“现代性”——评《中国法学向何处去?》
- 夏继森
- 《第二届“全国法学理论博士生论坛”》 | 2006年
摘要：《中国法学向何处去?》一文体现出邓正来对中国法学(1978至2004年)进行反思和批判的理论自觉与智性努力。本文在理解此文本的基础上与之展开对话,认为苏力和邓正来一样,对现代化范式也进行了质疑。并认为在福柯所诠释的“现代”意义上,邓正来是一个现代主义者;在哈贝马斯理解的“现代性”意义上,他依然是一个现代主义者。关键之处在于如何定义“现代性”。