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第二届中国法学博士后论坛

第二届中国法学博士后论坛

  • 召开年：2008
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2008-09

主办单位：中国社会科学院;中国博士后科学基金会

会议文集：第二届中国法学博士后论坛论文集

会议论文

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  • 摘要：法律多元理论是法律人类学中的一个重要理论.改革开放以来,法律多元理论开始引入我国,并得到了初步的发展.本文首先简单介绍了西方的法律多元理论及其历史.认为系统的法律多元理论是在西方殖民时期形成的,文化的多元造成了法律的多元.随后,法律多元主义从对殖民者和被殖民者之间关系的关注,扩展到了对社会中其他不同群体之间关系的关注.还有学者进而将法律多元置于全球化的背景下进行了研究,为动态地、多维度地把握人类社会的法律多元现象提供了全新的分析路径.法律多元理论引入我国后,我国的一些学者运用法律多元理论,对社会中的法律现象、国家法与非国家法的关系等进行了深入的研究.但传统的国家法/非国家法(习惯法或民间法等)分析模式具有简单地将二者用对立统一观点进行分析的倾向,尤其在分析实践中存在的更为复杂的互动关系时存在缺陷.新法律多元理论则有助于突破“国家—社会”二元论的框架,它不是将国家法与非国家法作为两个分离的实体,而是认为它们处于同一社会领域中,在此基础上探察二者更为复杂的互动关系.当然,法律多元理论也并不是完美的,例如在理论的构建中存在局限性.此外,在将非国家法与其他规则区别开来的问题上,面临着“法律多元”陷入“规则多元”的困境.
  • 摘要：中国社会救助法制建设经历了建国初期与社会主义改造时期、全面进入社会主义时期和转型时期等阶段.经过多年的发展,社会救助法律制度的架构已经确立,社会救助法制建设有了宪法依据,社会救助立法开始启动.但是,社会救助法制依然存在立法理念落后,高位阶法律缺失,适用范围狭窄,法律实施机制薄弱等问题.树立现代社会救助法理念,制定高位阶的社会救助法,采取专门立法模式,强化法律的实施机制,是加快和完善社会救助法制建设的重要途径.
  • 摘要：中国法制建设三十年来取得了不菲成就,法官素质的发展变化从微观角度上对此做出了佐证.法官素质是指法官的审判能力或资格.二元标准是法官素质职业标准与法官职业外部评价标准的简称.“职业标准”是指法官职业本身对法官素质的认识标准.法官职业标准基于法官职业内部视角,也可称为内在标准.“法官职业外部评价标准”是法官职业以外的人对法官素质的评价标准,因其视角基于法官职业之外,也可称为外部标准.在二元标准下,我们可以发现法官素质问题在当代中国的独特性与复杂性,同时也昭示了中国当下进行的法制建设所具有的独特性与复杂性,这也预示着法治在中国的实现仍需假以时日,不会一蹴而就.
  • 摘要：本文从社会学视角出发,以17世纪末至20世纪初俄国管理体制的演变和社会与国家相互作用作为主线,阐释了俄国早期市民社会形成的历史背景及俄国社会从管理客体转变成管理主体的历史演变过程.作为社会与国家沟通主要渠道的社会舆论界在俄国早期市民社会形成过程中一直起着重要的作用.国家与社会的每一次冲突与调和,国家暴力与革命者暴力的每一次角逐,舆论界总会向独立迈进一步.俄国的社会现代化进程是以一种病态的方式进行的,君主——社会现代化的创始人和长期以来的领导者也以垮台而告终.最终,由于俄国最后两位皇帝的缺点以及舆论界忍耐力、睿智和远见的缺乏导致了布尔什维克主义革命,革命的泥潭湮没了两个世纪以来俄国现代化取得的诸多成就.
  • 摘要：本文主要是记叙分析肃顺在户部宝钞案中的行为以及对案情及政局产生的影响,对案情的全貌进行全新地理解,并以此透视咸丰朝金融危机背后的政局演变.
  • 摘要：判例法作为一种重要法律渊源,与制定法一起支撑着人类法律的大厦.判例特殊之处是其源自司法实践.于是判例如何在司法运作中创制出来十分重要,因为这决定着判例的质量与性质.中国古代判例的创制上有自己独特的程序结构与制度设置.元朝是中国古代判例制度较为发达的时期,它的判例制度体现了中国古代判例制度的重要特点.元朝判例创制制度可以分为判例创制的缘由；判例创制的程序.其中判例创制程序结构上的特殊性是中国古代判例制度的特殊之处,是与近代普通法系判例制度区别的关键.
  • 摘要：在执政党的地方组织与地方国家权力机关相互关系的具体制度上,法律规定并不完善,有效的相互关系运行机制亦未完全建立.这一方面影响了执政党依法执政原则的贯彻,也影响了执政党领导作用的实现；另一方面,损害了国家权力机关的威信,妨碍了人民代表大会制度作用的发挥.因此,从“微观”层面去研究执政党的地方组织与地方国家权力机关之间的“运行机制”,对正确处理执政党的地方组织与地方国家权力机关之间的相互关系具有十分重要的意义.
  • 摘要：合宪解释是法律适用者在法律适用时应当依据宪法的规定和精神来解释阶位较低的法律的一种法律解释方法.合宪解释的司法应用是法院适用法律的应有之义,也是我国《宪法》和《法官法》的明确要求.虽然合宪解释在我国法学界和司法实务界尚未引起足够的重视,但在司法实践中已经出现合宪解释的个案.各级人民法院及每一位法官在审理每一起案件适用法律时心中要有宪法,应当考虑到宪法,进行合宪解释,依照宪法的基本精神来理解、解释和适用法律.
  • 摘要：建立和完善多元化纠纷解决机制是构建社会主义和谐社会的重要内容.在这一进程中,人民法院应当扮演重要角色,发挥主导性作用.目前全社会对此重视程度有待加强.本文首先通过分析多元化纠纷解决机制的提出背景,明确人民法院的角色应当定位为构建多元化纠纷解决机制的统筹者、机制有效运行的协调者、机制在制度层面的最终保障者.通过对此的进一步剖析,提出今后的发展方向和改革的着力点,即我国要建立一整套以诉讼为核心、各种非诉讼方式为补充的相互配合、相互衔接的多元化纠纷解决机制,法院要积极推进各种内部纠纷解决机制和外部纠纷解决机制之间的有效衔接.
  • 摘要：西方刑罚目的理论上一直存在着报应刑和目的刑的争论.我国理论界关于报应能否成为刑罚目的也存在不同的观点.事实上,作为罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的体现以及刑罚正义原则的要求,报应已成为是我国刑罚的首要目的.刑罚的报应性贯穿于我国刑罚体系的始终,只是不同的刑种体现出来的报应性的程度不同.
  • 摘要：死刑缓期两年执行是中国死刑制度的独创之作,在司法实践中起到了减少死刑的实际适用,给死刑罪犯改过从新机会的重要作用.刑事立法和司法解释未对死缓适用作具体规定导致诸多酌定情节的存在,而酌定情节的开放性和灵活性使得死缓适用能够对刑事和解予以适当考虑,从而扩展了死缓适用酌定量刑情节的范围；同时也能够对刑事和解轻缓刑罚的作用进行一定限制,进而减少其负面效果.
  • 摘要：危险责任是现代侵权责任法中可与过错责任并列的一种新的侵权责任的归责原则.它是侵权责任的归责原则客观化和责任承担社会化的结果.要创建一个科学的危险责任法制,就必须对危险责任的规范地位、立法模式、一般条款、责任限额等基本问题进行深入的探讨.
  • 摘要：加害人不明时的高空坠物案件在我国现实生活中发生频率较高,我国法律实务界和理论界对这一问题的处理意见争议较大,莫衷一是.通过对中美两国处理类似案件的案例和理论进行分析对比,可以看出侵权法既存的责任基础并不能圆满地解决和解释这一类型的案件,我们不可能以此来构建一个新的归责原则.加害人不明时的高空坠物问题可以用法律的局限性理论来解释,法律不是万能的,有时候需要“让损失停留在它发生的地方”.当法律不能提供救济手段时,受害人的损害可以通过保险或者社会救助等途径来处理.
  • 摘要：在西藏暴力事件及北京举办奥运会期间,西方新闻媒体,特别是德国的新闻媒体针对我国进行了大量歪曲事实的报道.对抗这些报道,除了采取政治和外交手段外,通过法律途径同样是一个有效的方法.德国法中一般的侵害人格权的法律救济手段,由于各种原因并不适合为我所用,但另外的一个规定,即在各州新闻法中的所谓“对抗描述请求权”却是我们可以采取的有理、有力、可行,并且有效率的法律手段.这一请求权具有许多不同于其他请求权的特点.这对于完善我国的新闻侵权救济制度,具有较高的借鉴意义.
  • 摘要：当代俄罗斯的《民法典》并未采用大陆法国家通行的社团法人与财团法人的结构性二分法,而是根据法人的发起人(或出资人、参加人)与法人,对法人财产的权利强弱及权利性质的不同,将法人分为财产构造递进排布的三大功能群落.这一法人体系特征也通过我国的《物权法》渐诸于我国的法人制度,但我国的法人体系序列仍有借鉴俄罗斯民法进一步梳理与完善的必要.俄、中法人体系特征的背后,是对法人乃私法中的交易人格的传统定义的反思,以及以法人体系的序列化安排应对社会组织的公、私领域跨越性事实的尝试.
  • 摘要：在德国法上,公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种,而且应当仅限于这三种类型.对于公法人在私法领域的活动范围的限制,应当采取代理权限制说.公法人实施私法行为时,应当适用私法,而且,法人依章程任命的代理人所产生的行为,应被看作法人自己的行为.另外,有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序,否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任.德国公法人的理论对于我国公法人制度具有借鉴意义,表现在:帮助我们对我国法上的公法进行分类整理；公法人从事目的范围外的活动,应当认定为法人代表人没有相应的代表权；承认一定范围的公法人具有破产能力,并强化董事等申请破产的义务；通过扩大“法定代表人”的内涵,来解决所谓的“职务代理”问题.
  • 摘要：公司法上的停止侵害请求权作为来源于民法上的制度,其价值诉求是以较少的成本阻止较大的损害发生的效率性原则,它对于公司内部制衡有缺陷的治理结构具有重要的弥补功能.在制度设计上,基于我国公司治理中监事会权力的虚置的考虑,它的行使主体除了股东以外,理应将监事纳入；请求制止的范围只能是明确违反法律、法规和章程禁止性的行为,一般性的注意义务和需要具体裁量的忠实义务的违反不应纳入制止范围；制止对象为董事、监事、高级管理人员；救济措施为没有停止相关行为的被申请人直接推定其行为具有过错,继而可以寻求损害赔偿的承担.
  • 摘要：本文通过对中国上市证券公司的董事会制度进行考察,采取托宾Q理论来分析中国上市证券公司的经营绩效,并探讨中国上市证券公司的董事会制度中内部董事的数量与公司绩效成正向关系、关联董事数量与公司绩效成反向关系而独立董事数量与公司绩效无关的现象,从而为中国证券公司的董事会制度的改进提出相关的建议与解决措施.
  • 摘要：随着美国次贷危机的深化,人们开始从不同的角度探究其深层次的体制根源.次贷危机暴露出资产证券化过程中存在着一系列的风险,其多个环节存在着信息不对称现象,存在着风险被放大的可能性.本文首先分析资产证券化过程中蕴含的风险,然后从次贷危机看美国资产证券化监管体制存在的问题及对我国完善资产证券化监管体制的启示.
  • 摘要：微软同样的行为,在大西洋两岸却受到了完全不同的对待,这为我国信息产业的反垄断立法带来了诸多启示:从指导原则上,既要注重反垄断法的公共政策属性,为未来灵活执法留下足够大的空间,也要平衡知识产权“头脑国”与“躯干国”,以反垄断法扼制信息产业知识产权的滥用；对具体法律条文,还须细化技术动态市场下的反垄断标准.
  • 摘要：海军作为我国的海上武装力量和辅助海上执法力量,担负着必要时使用武力抵御海上侵略及维持我国海上秩序的使命.如何将执法中可能发生的使用武力与行使自卫权时的使用武力区分开来,以便准确地行使两种性质不同的权力,既是一个学术上鲜有讨论的理论问题,又是一个对海军行动有指导意义的现实问题.本文对该问题的核心——海上自卫权的特征、概念及与此相关的法律问题做出初步探讨,并在此基础上提出了行动建议.
  • 摘要：中国刑事诉讼法的知识体系由三部分组成:基础性制度知识、教义性知识和反思性知识.刑事诉讼法哲学应当探讨的问题域和基本范畴在于两个方面:一是在基础性制度知识和教义性知识的基础上凝练出能够涵摄和解释这些基础制度知识和教义性知识的刑事诉讼法原则、原理或一般理论,进而确定原则性或原理性知识的知识边界,以期寻找我们可以论证的对象；二是在获得上述原则性或原理性知识的基础上,探讨如何以确信的方式从哲学的层面对其加以论证.
  • 摘要：秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动.秘密监控与乔装侦查是秘密侦查的两类基本表现形式.秘密侦查中秘密的内容包括两个方面:身份保密与行为保密.身份保密为乔装侦查的核心行为方式,行为保密只是身份保密追求的结果.乔装侦查中行为保密的实现是通过身份保密,更准确地讲是身份欺骗实现的.而在秘密监控进行中,只涉及行为是否公开的问题,并不涉及身份是否隐蔽的问题.
  • 摘要：一般人格权作为保护人格权的法律制度是联邦德国最高法院在“读者来信”一案判决中首次创制的.其目的在于弥补现代社会中特别人格权保护的不足,而通过一般人格权则可使人性尊严与人格利益得到充分的保障.一般人格权制度开创了现代民法人格权保护的新范式.
  • 摘要：在英美民事诉讼中,诉因是指具有法律意义的事实或者事实的集合.诉因既是当事人诉权的基础,也是连接实体法和程序法的桥梁,其地位十分重要.诉因制度在英美民事诉讼中并非一成不变,而是随着历史的发展存在变迁,因此诉因的作用在不同的历史时期也有不同,总的来说经历了由盛而衰的过程.但是其生命力仍然十分顽强,在法学教育、法学研究和诉讼实践中,诉因的方法至少都还是一种普遍的和重要的方法.
  • 摘要：布莱克斯通在吸收前辈们的自然法思想的同时,通过对英国普通法的历史性分析,在其《英国法释义》中充分阐述了他的带有英国化特色的自然法学说,并在继受洛克自然财产权理论的基础上,提出了个人绝对自然财产权理论.他认为这种个人绝对财产权来源于“占有”,进而提出劳动—占有理论,主张私有财产权具有排他性与综合性的特征.布莱克斯通的这种基于融入劳动的占有,即产生具有排他性的个人绝对自然财产权的理论,对于保护当时英国臣民的财产权利免受封建国王和行政专断行为的侵犯起到了重要作用,并具有深远的影响与历史意义.
  • 摘要：在不完全信息条件下,掠夺性定价是一种极具隐蔽性的垄断化方式.掠夺性定价行为与正常竞争行为在外在表现形式上的相似性以及成本因素的多元化,加大了认定掠夺性定价行为性质的复杂性,使反垄断执法和司法机构难以确立一个科学合理的掠夺性定价行为的一元化认定标准.因此,反垄断执法和司法机构在认定掠夺性定价行为时应坚持一个总的原则,那就是尽量避免对正常性竞争的损害.同时在实践上应综合考虑主观故意、市场结构、成本等因素以判断一项行为是否构成掠夺性定价.
  • 摘要：相对优势地位滥用理论以“依赖性”为核心概念,要求被依赖的企业不能因为不具有市场支配地位而免除交易的义务.这一理论明显和反垄断法的SCP范式相冲突.尽管早期的SCP范式强调结构、行为和绩效之间的单向决定关系存在明显不足,但是,随着该范式的不断完善,结构成为行为的必要条件而不是充分条件,此时,一个行为要构成对市场竞争的损害,必须有一定的市场集中度、市场进入障碍等作为前提.因此,在以结构为分析基础的反垄断法中,相对优势地位滥用理论的应用不仅会造成理论适用上的冲突,而且针对具体案例的处理时也会忽略已经存在的理论工具。
  • 摘要：在单一金融服务市场形成、发展和完善的不同阶段,受商品流通自由领域司法实践的影响,欧洲法院分别采用了宽松的歧视性标准、严格的经济价值标准以及较为合理的功能性标准来认定跨境金融服务限制措施.对特定成员国措施是否属于跨境金融服务限制措施的分析和判断是对该项措施是否符合共同体法加以认定的前提和基础.上述认定标准集中体现了欧盟司法权与成员国金融立法权之间的界限和此消彼长的关系.虽然功能性标准的确立意味着欧盟司法权对各成员国金融立法权的约束和限制程度有所加强,但前者尚不会对后者产生实质性的威胁.
  • 摘要：将当世的国际格局与中国历史上的特定时期进行比照,进而在古代中国探寻国际法痕迹的“附会”现象,是近代中国思想界的重要思潮,国际法附会论源于将世界格局与中国的春秋战国时期进行比照.之后,丁韪良等从国际法学的角度来进行“比附”研究,并影响了中国的国际法研究.在19世纪末维新运动时期,晚清知识分子将国际法与《春秋》相比附,出现了国际法附会论的高潮.
  • 摘要：国际经济法是调整国际经济关系的国际法规则的总称,是世界各国间经济合作、全球贸易与投资发展的国际法律制度保障.自1978年实行改革开放政策以来,中国政府高度重视国际经济法的理论研究与实践,大规模地积极参与国际经济组织以及国际经济立法活动,全面推动并已基本实现了国内相关经济法律与公认的国际经济法规则的接轨.已从最初的学习、借鉴国际经济法律制度的初级阶段逐步成为当今国际经济立法的主要参与者和推动者.
  • 摘要：陪审制度的存废众说纷纭.本文摒弃单纯的理论思辨,而是运用马克思主义内外因关系的原理,从历史发展和实践检验中考察了陪审制度在中国及世界范围的发展过程,阐释了它的历史基础,指出了它在司法实践检验中表现出来的基本矛盾,探讨其客观的发展规律和基本趋势,从而揭示出其应有的现实归宿.
  • 摘要：“款”是侗族法文化的核心要素,其中的款约更是侗族法文化的集中体现.传统款约经历了石头文本、款词文本和碑刻文本三个阶段,而今则通过村规民约的形式得以传承.款约乃至整个侗族法文化的发展和变迁,与汉文化的影响有重要关系.对于侗族法文化,应该给予更多的多维度理解,而不是作简单的评价.
  • 摘要：政府责任既是通向法治政府的唯一途径,也是使政府与人民达成和谐的重要桥梁,但我国目前对于政府责任的概念还远没有形成共识.本文提出了新的政府责任概念,全面分析了概念的阶段、机制、要素及内容,对政府责任的分类进行详细研究,进一步提出责任的十种划分方式及其意义,揭示政府责任的本质,并描述了政府责任体系的大致轮廓.
  • 摘要：目前在我国,由于宪法生命权保护不明确,矿工生命权的法律保护表现虚化,具体体现为煤矿安全生产中生命权保护的个体性虚置,与此相联系的辐射性权利缺失,导致政府“以人为本”的责任承担的错位和针对矿工生命权的司法救济运行不力.只有在宪法生命权保护的指导下,尊重矿工生命权的个体尊严,建立主体参与式的煤矿安全治理模式,发挥政府积极监管的职能,才能真正保障矿工的生命安全.
  • 摘要：刑事作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素,是决定不纯正不作为犯能够成立的主要依据.刑事作为义务的法理根据包括实质和形式两个层面.从实质根据上看,刑法之所以可以对行为人课以刑事作为义务,其根据在于行为人与受害人之间具有为保护具体危险法益而存在的关系,因此当该法益因致险因素面临具体危险时,刑法即可基于保护该具体危险法益的考虑,要求行为人履行排除致险因素的刑事作为义务.从形式层面上看,刑事作为义务的根据包括法律明文规定、职务或业务要求、行为人的法律地位或法律行为而引起的刑事作为义务.本文主张,先行行为、公共秩序和社会公德不能作为不纯正不作为犯之刑事作为义务的根据.

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