论指导性案例的效力类型——基于对“应当参照”误解的澄清

摘要

在用语上,从“借鉴”到“应当参照”的变化折射出指导性案例的效力经历了走强的过程。“应当参照”在语义逻辑上并不存在矛盾,其中,“应当”意味着适用指导性案例对于法官来说是一种强制性义务,“参照”则意味着指导性案例的效力地位低于法律、法规等高位阶法源。在对误解做出澄清之际,为促使法官的自由裁量权走向明确化和规范化,需要对指导性案例的效力类型进行清晰的界定。在法律义务的框架下,对效力类型的谱系进行多元化的建构,即将法律义务之效力划分为严格的约束力、宽松的约束力、可被废止的约束力、可被推翻或修正的约束力等四种类型。以此反观指导性案例可以发现,其效力类型并非单一,而是涵盖了前三种。