论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断——于海明案刑法教义学的分析

摘要

正当防卫中不法侵害现实性的判断,至少要从三个方面予以说明,即判断资料(或判断内容)、判断时间和判断主体。不法侵害是否存在,既不能机械地从事后唯结果论,也不能简单地以行为时防卫人或一般人的主观认识论,而是由司法人员根据事后查明的全部客观事实,来判断不法侵害人在行为时是否有现实可能造成不法侵害。不法侵害是否结束,要从案发当场的时空条件下,客观上不法侵害人是否已丧失侵害能力,以及主观上不法侵害人是否已放弃侵害意愿这两方面去判断。对于已经开始的不法侵害,在案发当场,只要客观上不法侵害人具有侵害能力,主观上没有放弃侵害意思,则应认为不法侵害仍在进行,而没有结束。特殊防卫与一般防卫的起因条件不同,因而在案情发生变化时,存在特殊防卫与一般防卫转化的问题。在于海明案中,刘海龙推搡、踢打于海明的行为是一般侵害;持刀击打于海明的行为属于特殊侵害(严重危及人身安全的暴力犯罪),类型是“行凶”;刘海龙被刺砍而受伤倒地,然后站起来作短暂对峙,属于特殊侵害的继续;跑向宝马车时,只存在一般侵害;绕过车尾以后,不法侵害才结束。于海明刺砍刘海龙致死,成立特殊防卫;刘海龙向车方向跑时,于海明的追砍行为只具备一般防卫的成立条件,所幸未造成过当结果。