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期刊信息

  • 期刊名称:

    东方法学

  • 刊频: 双月刊
  • ISSN: 1007-1466
  • CN: 31-2008/D
  • 出版社: -
  • 简介: 本刊是法学理论双月期刊,鼓励学者通过理论创新,推动法治进步。欢迎有理论深度,有历史重感,有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者,法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。
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1262条结果
    • 作者:刘艳红,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 从刑法理论的视角审视当下我们所处时代是:以互联网科技为引领的科技时代;科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险社会时代;大量新型违法犯罪行为频发及不断进行犯罪化的带来刑事立法立法的活性化时代;犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的时代;以及以民法典编纂为标志性事件的民法典时代.在此时代背景下,刑法理论如欲因应时代发展,需要处理好五种关系:科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系;风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系;立法活性化时代刑事立法的"立改"与"废释"之间的关系;法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系;民法典时代公法(刑法)与私法(民法)之间融合的关系.刑法学的发展,只有不断寻找时代问题,充分体现时代特征,才能形成富有生命力的时代理论.
    • 作者:劳东燕,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 对受贿罪中国家工作人员的界定,在方法论上需遵循融贯性与合目的性的双重要求.公务说的立场具有妥当性;但对公务应作限定理解,即必须是与国家有关的事务,需要体现国家的意志性.对受贿罪中"从事公务"的理解,应区别于贪污罪.受贿罪中的"从事公务",在范围上不限于行使公权力的场景,也包括国家以私主体出现时的情形.公务与劳务并非对立的范畴,管理性并非成立公务的必备要素;只要相应事务具有国家性的面向,即事务的处理权限可追溯至主权者的委托,则劳务性的活动也可能构成公务.国家出资企业中的委派类主体与评标或政府采购活动中作为国有单位之代表的人员,其作为国家工作人员的国家性,体现在国有单位意志的代表性与业务内容的关联性上.缺乏国有单位意志的代表性,或是业务内容与国有资产的监管没有关联,均不应认定为国家工作人员.
    • 作者:薛宁兰,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 中国社会转型对婚姻家庭的影响是全面而深刻的.婚姻家庭法制改革需与社会发展同步,回应社会需求.将男女法定婚龄降低至自然人成年年龄,符合完全民事行为能力的本质内涵,有利于实现民法体系内部协调统一,还可消除男女结婚年龄上的不合理区分.在新的人口、社会、经济形势下,实现我国民事法律导向从限制生育向自主生育转型的重要举措之一是从赋权角度调整夫妻共同生育行为.人工生殖技术应用引发亲子关系确认规则变化,当传统规则"失灵"时,确立新的规则成为必要.异质人工生殖情形下的亲子关系认定应综合考虑采取人工生殖技术生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事实抚养关系的形成等各种因素.
    • 作者:于改之,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场.相较于承认刑民防卫过当二元论,刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的,在实践层面也更具有比较优势;相较于刑法从属型一元论,民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接,且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护.因此,对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言,民法从属型一元论属于最优解释.
    • 作者:封丽霞,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 央地关系是当代中国国家治理现代化的一个核心问题.改革开放以来,我国央地关系改革采取的是一种渐进式实验主义思路,权力的上收与下放整体上呈现"弱制度化"的特点.现实当中,央地关系的改革与调整很大程度上依靠的是运动式治理、专项治理、压力型治理等非常规手段,尽管能够快速解决一些久拖不决的治理难题,但是并没有实现对传统国家治理模式的突破,也难以有效避免央地关系的"统死放乱"怪圈和周期性震荡.欲实现国家纵向治理的现代化转型与升级,必须加强以国家法治为中心的央地关系制度建设,以央地关系法治化来提升国家的整体治理能力.如此才能从国家制度建设层面维护中央权威,也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理.
    • 作者:吴元元,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 广药集团与加多宝公司关于"王老吉"商标、红罐包装等系列争讼的实质是商誉的争夺,其中蕴含的商誉保护的制度逻辑业已超越个案,具有一般性的法理意义.作为稀缺的文化资产,商誉的形成需要商标等载体历经足够充分的使用时间;也正是由于使用时间的约束,商誉本身很难通过法律迅速实现强制转移和再分配.基于这一规律,商誉保护应当全面衡量商标所有者和使用者在商誉创造、增值过程中的不同贡献,通过适用附期限的责任规则等制度设计,建构所有者和使用者的利益平衡机制,避免出现消费者福利减损、无谓争讼激增等利益再分配效应.红罐包装权属争议、广告语是否侵权等潜藏着与"王老吉"商标案相同的因果机理,司法解决之道也应当以包装装潢、广告语背面的商誉的创造实践作为依据,按照孰为商誉创造者、增值者进行权属确定,为商誉的再生产提供良好的制度激励.同时,还应当经由司法运作充分发挥商誉对于其所有者的自我约束功能,实现良性社会控制.
    • 作者:吕忠梅,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新.既需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式,确立流域立法新层次、新模式,也需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能,确立长江流域治理新规范,并获得社会的广泛认同和遵守.为此,必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识,界定"长江流域"的"社会流域"内涵和独立性、系统性、空间性特征;从法律关系角度标识长江流域治理社会关系,建立长江流域空间关系思维,确立长江流域事权配置维度:按主体层级配置事权,以空间视角设计制度,依托制度形成机制.
    • 作者:朱慈蕴,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 公司法作为规范投资人设立公司、运营公司的商事组织法,与公司实践密切相关,是为解决公司运行中的问题而诞生.我国历次公司法修改都体现了本土化与国际化相互交融的特点.为中国企业的创新创业保驾护航,提升国际化的竞争力,是本次公司法修正启动的动因.中国公司法的现代化已经初具规模,而本次修改,应在较高层级上实现公司法的国际化与本土化的融合.具体而言:在公司组织形态上,应采用公开公司与封闭公司的分类;在公司治理上,应进一步扩张中小股东权益保护力度,进一步完善公司股东会、董事会以及监督机制,将公司社会责任具体化;在公司并购制度上,应增加公司合并、分立不同角度的分类规定,确定公司收购与反收购的决策权归属;在公司集团制度建构上,应引入、建立、健全公司集团的相关法律规定.
    • 作者:宋晓燕,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第002期
    摘要: 我国金融监管制度的供给已形成较为成熟的监管架构,同时包括了对很多重点改革内容的持续探索,这些基本都反映了对金融安全和效率的兼顾.在金融进一步改革的过程中,应尤为关注有效金融监管制度的完善.在综合经营和国际化发展的大背景下,一国构建有效的金融监管制度需着力解决好以下四对矛盾:第一是金融系统复杂性与金融监管体制整体性之间的矛盾,即从整体性视角构建适应一国金融市场发展的监管体制,以应对金融系统复杂性;第二是金融系统复杂性与监管制度一致性的矛盾,金融系统复杂性同时要求监管制度的制定应以"监管目标一致性"为标准,保持逻辑内在一致,以减少套利空间;第三是金融系统的动态性与监管前瞻性和谦抑性的矛盾,即金融系统的动态性要求前瞻性的金融监管,但与此同时保持适当的谦抑;第四是金融系统的开放性与监管的国际化和国别性的矛盾,金融系统的开放性既对监管国际化和标准化提出了要求,同时也应重视各国金融市场发展程度不同条件下的国别化监管需求.
    • 作者:金泽刚,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: "互联网+"社会中,第三方网络平台在公众的日常生活中扮演着越来越重要的角色.但由于科技创新先行、监管机制跟进不足,导致第三方网络平台潜藏着为犯罪活动提供便利的可能.考虑到第三方网络平台自身运行机制的重大改变,其已逐渐由直接或间接的犯罪参与者演变成为只在消费者和服务提供者之间起到居间作用的媒介主体,可援引"技术中立"原则免除刑事责任,但对于因未完全履行监管义务而产生的民事赔偿,平台需与侵权人承担连带责任.此外,对于第三方网络平台潜藏的犯罪危机,需借助科学的犯罪学理论,通过综合治理的方式加以预防.
    • 作者:李磊,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 共享单车公司作为营利性经营主体,对低龄骑行人负有安全注意义务,其理论依据是危险开启说及报偿理论.共享单车用户使用注册协议中的相关条款亦不能排除该义务.该义务包括对低龄骑行人警示、阻断义务及充足管理人员的注意义务.共享单车公司违反安全注意义务的侵权责任根据受害人的行为能力不同而适用过错推定原则和过错责任原则.在无第三人介入时,违反安全注意义务应承担间接责任,有第三侵权人介入时则应先根据直接侵权人与受害人过错大小按比例划分各方相应的赔偿责任,再由共享单车公司承担受害人部分的赔偿.
    • 作者:魏露露,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 社交平台是互联网技术和商业模式创新的主体,同时也承担着用户内容规制的平台义务与责任.合理的平台责任制度设置需要平衡平台商业自由与内容合规性两种价值.互联网内容监管既有法律和政策从构建信息安全管理制度和运用内容监管技术措施两个方面建构了平台的内容监管责任体系.但从促进创新的视角来看,平台内容监管责任体系还存在着过于注重事后处罚,对事前治理制度的关注不够等问题.无论是内容自动过滤技术的使用还是内容管理制度的构建,都应当建立在多方利益相关主体参与的基础之上,一方面提高内容监管程序的公开透明和正当性;另一方面形成监管责任的分担,降低社交平台的监管成本,促进创新.
    • 作者:张明楷,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提;冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪,但由于被害人属于金融机构,应认定为贷款诈骗罪;对"以虚假的产权证明作担保"应进行扩大解释,超出抵押物价值重复担保的,将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的,将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的,都属于以虚假的产权证明作担保;欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施(合同)诈骗的行为,成立数罪,但可以作为牵连犯从一重罪处罚;对"没有实际履行能力"应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形;"以先履行小额合同或者部分履行合同的方法"是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段,而非表明违法性减少的要素;"收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的"不是完整的独立行为类型,需要结合《刑法》第224条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用;"以其他方法骗取对方当事人财物的"的兜底规定并非不明确规定,也非扩张性规定,不需要进行限制解释.
    • 作者:罗培新,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 世界银行营商环境评估2020报告显示,我国全球排名继续提升,而其中"获得信贷"指标的排名却连续四年下跌.缺乏全国统一的动产担保登记平台、未能实现全国范围内的动产担保登记、查询、撤销等功能是重要原因.此外,说理欠缺带来的冤枉失分,以及我国法律与世界银行和联合国贸易法委员会推行的现代动产担保制度多有不合,也是重要因素.为提升我国全球排名,尊重世行方法论,优化说理路径,并在不伤害其他法益的情况下修订法律,建立统一的公示对抗效力规则、统一的登记机构和登记系统,当成时下亟需.
    • 作者:张心向,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 构成要件要素文本概念是立法的产物,构成要件要素裁判类型则是司法的产品.刑事裁判过程实际上就是构成要件要素从抽象的文本概念被"具象化"为具体的裁判类型的过程.在文本概念的语义核心区域,作为大前提的构成要件要素事实模型与其所"对应"的作为小前提的相关案件事实要素之间形成逻辑涵摄关系,其裁判类型的建构一般都是单一、清晰、明确的;在文本概念的语义边缘区域,构成要件要素事实模型与该事实模型相"对应"的案件"事实场景"之间在"对接"时存在多个需要比对的相似选项,其裁判类型的建构充满了不确定性.此时,作为构成要件要素的某个事实模型该如何和某个案件现实场景中的相关事实对接,往往会超越纯粹语义解释意义上的法律适用,而成为一种更深层、更广泛甚至更长远考量的社会控制行动.
    • 作者:张红,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 民法典人格权编草案之名誉权条文尚有完善之空间.建议增加胎儿和英雄烈士名誉保护的规定.对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中认定侵害名誉权责任的"行为违法性"表述不再继承,以与侵权责任编侵权责任构成要件的规定保持一致.建议在名誉权侵权责任认定中,强化个案自由裁量空间,适用《草案》第781条、第781条之1条之规定.《草案》第805条应当细分为正当行使权利和依法行使职权两种免责事由类型,相应增加"陈述事实""合理评论""未公开的口头或书面意见和建议""消费者评论""新闻自由""创作自由""维护公序良俗""依法行使职权"等免责事由.侵害名誉类案件司法裁判中应当区分适用基于人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的责任形式.
    • 作者:刘力,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 以请求权基础分析方法为中心,在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时,结合我国司法实践与审判实际,厘清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题,即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用,并以上述总论为引导,从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨四个具体方面,论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法,以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益.
    • 作者:韩旭至,
    • 刊名:东方法学
    • 2020年第001期
    摘要: 数据确权存在多种理论,可置于既有制度规范中考察.这可能涉及物权法、合同法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法等诸多规范.然而,无论是单独适用还是综合适用,既有规范均无法充分解答数据权属、保护与利用的问题.从数据新型权利理论来看,亦未能实现数据确权.该类理论多建立在劳动赋权的简单论证之上,并未深入研究数据权利的生产机制,以致数据权利主体、客体均难以判定,且无法回应实践中的数据治理问题.数据确权的困境植根于以意志论、利益论为代表的传统权利理论无法解释新的数据问题.通过对数据权利生产机制考察发现,算法在数据价值与数据权利的形成中处于核心地位.因此,可通过算法规制反向实现数据确权.
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