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“开弓没有回头箭”:再议比例原则的方法缺陷

     

摘要

比例原则近年来面临批评,但法学界将其作为可广泛适用的分析论证方法的热情并未减弱。部分学者认为,比例原则只能作为公法领域中的一种消极审查方法,用于确保公权行为有正当合法依据,不得恣意逾越法治底线。但比例原则被寄予的方法论期望远超这种“最小主义”立场。只要论者对运用比例原则的期待偏离了这种“最小主义”立场,比例原则便具有了无可置疑的作为合理性分析工具的属性,而其无法提供有效和理性决策与审查方法的缺陷也就十分明显。作为一种结构性决策方法,比例原则所提供的分步骤审查框架,并不能像广义理解的成本收益分析那样指导法律决策者在价值权衡基础上开展足够全面的合理性思考和决策。在解决简单问题时,比例原则过于复杂;在解决复杂问题时,即使只被用作修辞策略,比例原则也并不真像其被期许的那样,能够掩饰困难决策在价值层面的实质争议,提供更好的说服效果。

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