论《民法总则》中习惯的司法适用

摘要

《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯.习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法.习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法.习惯立法意味着习惯法法源地位的消失.《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法.