论持有犯的“持有”——一种修正的罪过说之提倡

摘要

持有犯之持有性,在刑法理论上围绕“作为说”、“不作为说”、“作为与不作为择一说”及“第三种行为形式说”,存在很大争议；并由此直接导致在对持有犯之责任追究上,呈现出“严格责任或然说”、“推定罪过或然说”等理论的对立.这不仅在理论上造成不必要的无谓的论争,更给实践带来一定的困扰.事实上,持有只是刑法评价前的一种“裸”的状态.基于这种重新定位,除对持有犯之追责原则需得反思,并应坚持结合持有犯的特殊性对罪过说予以修正外,经典命题“过失不能成立持有犯”也是欠缺正当性依据的.