新兴权利司法推定:表现、困境与限度——基于司法实践的考察

摘要

司法实践中的新兴权利指当事人提出的没有直接法律依据,但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求,因此新兴权利是学术话语而非实证的法律概念。通过对司法实践的考察可以发现,司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据推定认可新兴权利。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境,有时必须要否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求,现行法律规定是推定新兴权利的强势理由。在没有法律规定作为依据的情况下,以伦理道德等作为推定依据时,司法机关应持一种克制的能动立场,寻找合理依据认可新兴权利,但不能违背无害性、可行性等本质性要求。