我国设立别居制度的立法构想

摘要

别居制度起源于中世纪西欧的教会法，是以有效的婚姻关系存在为前提，是解除死亡婚姻的救济措施，在调和夫妻婚姻关系矛盾上发挥了重要作用。
　　别居制度是指婚姻关系的当事人在婚姻关系存续期间，夫妻之间因无法维持共同生活而通过双方合意或法院裁判在一定的期间内依法免除同居义务，而婚姻关系依然存在的法律制度。它主要可分为司法别居、协议别居及事实别居三种。
　　在国外，大陆法系国家大都对别居制度进行法典化立法，其别居制度多规定于民法典亲属编中。法国最先在成文法中对别居制度进行立法，规定别居满三年的允许别居判决转化为离婚判决；德国只承认事实别居，规定夫妻别居满三年即可推定双方之间婚姻破裂，且别居三年后才可进行财产分割；瑞士的别居制度最具特色之处就是设有定期及不定期别居制。英美法系国家的别居制度并没有完备的成文立法，而是散布于单行法规和判例中。英国在司法别居中设有“不妨害令”及“占有法令”，这对预防家庭暴力和保护弱者很有帮助；美国对于夫妻别居协议中涉及未成年子女的条款须由法院予以实质性审查和认可；澳大利亚将别居制度设定为离婚前置程序。
　　在我国，实践中事实别居及婚内侵权现象大量存在、离婚率与复婚率双双大幅上升、试离婚在法律之外的游离，这些都反映了社会对别居制度的需要。在法律中设立别居制度有助于解决这些问题。
　　在借鉴国外及我国港澳台地区相关立法实践的基础上，对我国别居制度的立法提出了相应构想。首先，在立法体例上采取别居制度与离婚制度的并行制，别居制度在《婚姻法》中应独立成节、具体规定在“家庭关系”一章中；其次，在离婚理由基础上对别居的理由进行适度扩充，别居期间夫妻在人身关系及财产关系上与婚姻正常状态下有所区别，主要是同居义务、家事代理权的免除、忠实义务的适度降低及共同财产制下法院的析产认定，而在具体形式上设定协议别居及司法别居两种形式，在设置目的上重点关注夫妻弱势一方及未成年子女的合法权益，因此法院有权对别居协议中涉及未成年子女利益的条款进行实质性审查并有权发出“强制令”以保护家庭暴力中的受害者。

目录

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第一章 绪论

1.1 研究目的及意义

1.2 研究内容及方法

第二章 别居制度的概述

2.1 别居的历史沿革

2.2 别居的涵义与种类

2.3 别居的构成要件

2.4 别居与相关概念的区别

第三章 外国、港澳台地区别居制度的立法例

3.1 大陆法系别居制度的立法例

3.2 英美法系别居制度的立法例

3.3 我国港、澳、台地区别居制度的立法例

3.4 小结

第四章 我国设立别居制度的必要性

4.1 设立别居制度的现实必要性

4.2 设立别居制度的立法必要性

4.3 设立别居制度的司法必要性

第五章 我国设立别居制度的立法构想

5.1 明确别居的法定理由

5.2 确立别居的形式

5.3 明晰别居的效力

5.4 规定别居的期限与终止事由

第六章 结论

参考文献

致谢

附录