快播案的刑法学分析与反思

摘要

快播案两天的庭审公开直播,引起了网民和专家学者的广泛讨论.该案可以认为是一起网络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件.快播案中公诉机关的定罪理由对大型的网络服务提供者来说实际上的是一种接近严格责任的要求，即网络服务提供者在知道自己提供的网络平台或存储空间内有淫秽信息在传播时，应当阻止其传播，否则将要承担刑事责任。按照这样的要求，几乎所有的大型网络服务提供者都有可能被迫究刑事责任，因为以它们的规模，被利用传播淫秽信息是必然的，它们也都深知这一问题。而要完全清除其空间内传播的淫秽信息，要付出的成本却是难以想象的，因此没有任何一个大型网络服务提供者能做到这一点，快播案中公诉机关的逻辑在理论上对其他任何一个大型网络服务提供者均可适用。而实际上我国的执法机关和司法机关也考虑到了适用严格责任会对互联网产业带来的巨大冲击，因此只对快播等几个突出“典型”采取了措施，这就是为什么快播案庭审中被告人会问“为什么不抓百度、腾讯”的原因。快播案中关于百度、腾讯的提问提示在追究网络服务提供者的刑事责任这一问题上，法律应当规定一个“度”，网络服务提供者在这个“度”以内的行为不构成犯罪，而超过了这个“度”，就应当承担刑事责任。《刑法修正案（九）》第二十八条的规定，正是这一方面的积极尝试。该条为网络服务提供者因不作为承担刑事责任设定了具体的前提条件和情节要求，避免了给网络服务提供者带来过于苛刻的负担。可以期待，进一步在行政立法上规范相关监管部门的行为之后，《刑法修正案（九）》第二十八条将会有不错的明确性和可操作性。到时候《刑法修正案（九）》第二十八条将成为追究网络服务提供者刑事责任的圭臬，而网络服务提供者的利益和社会公益之间也会得到不错的平衡。快播案发生在《刑法修正案（九）》公布之前，作为公诉机关志在必得的打击网络淫秽色情的标志性案件，在无法适用《刑法修正案（九）》规定的情况下，引起广泛的讨论和巨大的争议是必然的结果。但同时应当看到，快播案也给我们提供了宝贵的经验和教训，无论是对网络服务提供者的行为规范还是中国法治的发展，相信快播案都会产生积极的影响。