合伙契约性与主体性的解构——基于民法典分则“合同法编”的视角

摘要

在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后,不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性。此双重属性决定不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之,合伙在现实生活与营业中的真实存在应既可是契约、也可是组织。在民事合伙中,一般为契约形式,但也不排除合伙组织;在商事合伙中,则以组织型的合伙企业为典型形式,但临时性、偶然性、一次性的商事合伙合同仍然大量存在;据此,合伙立法既涉及到主体法,又应涉及到行为（契约）法。在我国《民法总则》第102条和《合伙企业法》已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下,正在编纂的民法典分则"合同法编"还必须正视合伙的契约性问题,应以适当方式、条款对契约型合伙作出相应的规定。