《商法通则》/《商法典》总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的

摘要

虽然《商法通则》/《商法典》的制定还是“八字都还没有一撇”的事,但理论的研究始终应当走在实务/立法前面.在商法学界集体推动《商法通则》制定出台之时,我们有必要对《商法通则》甚至《商法典》总则的体系进行“提前讨论”.我们主张《商法通则》应当采行“七编制”,该七编的主要内容和应凸显的规范特点有:其一,在商主体规制上,应采“商人”概念,凸显“商号保护”及商人的“权利保护”,此乃符合中国当下社会实践和商事习惯的选择;其二,在商行为规制上,应采“营业行为”替代“商行为”概念,区分民事财产与商事营业财产,对营业资产的变动——营业转让作出特别规制,对营业性代理作出不同于普通民事代理的安排(尤其是主张对组织性代理行为的外部效力作出规定),对金融商行为、电子营业行为、营业账簿进行规制,等等;其三,在商事登记/备案方面,应突破传统商事登记立法过分关注“主体性登记”,忽略“行为性登记”的问题,对登记行为尤其是其公示行为的效力进行专门安排,同时应对各种“备案行为”及其“公示效力”进行专门规定;其四,在不当交易规制上,考虑到中国商事营业领域不当交易行为的普遍性和易变性,应对不当交易进行原则性规制,满足对不当交易行为进行弹性规制的需求;其五,应凸显商事纠纷之解决机制,在实体法部分规定商事调解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般规则,强调民事纠纷解决程序优先,强调商事犯罪的界定应尊重私法关系的安排,以适应商事纠纷解决对证据规则、纠纷解决柔性及效率的需求.