习惯在我国司法中制度命运的制度分析——一种纯理论的探讨

摘要

从世界范围尤其是普通法系与大陆法系的历史来看,习惯在司法中的制度命运在社会层面或非正式制度层面决定于司法在社会中的地位如何,在正式制度层面决定于该社会是否实行一种司法主导的法律运行模式。我国社会不论是在古代还是在近现代,司法在社会中的地位不高甚至很低微,常常依附或服从行政,是一种行政主导的法律运行模式,从而决定了习惯在我国司法中的制度命运,习惯只能是一种民间法身份,难以通过司法途径进入国家法律中。因此,要改变习惯在我国司法中的制度命运,从理论上必须改造中国行政主导的法律运行模式,提高司法在中国社会的地位,更进一步的要改造中国基层社会结构。